2006年國家司法考試（試卷四）

　提示：本試卷為分析、論述題。請將各題答案書寫在答題紙的對應位置上，勿在卷面上直接作答。

　　一、（本題16分）

　　案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買1輛客車，合同簽訂之日起1個月內支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚后購買，房產證登記所有人為王某）向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負責跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5％提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風險責任由王某承擔。

　　2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡�？蛙囈驀乐厥軗p被送往丁廠修理，需付費3萬元。經(jīng)有關部門認定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應對該交通事故負全責。后王某以事故責任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產保全措施，并請求對王某住房行使抵押權。

　　問題：

　　1．王某和張某之間是否成立合伙關系？為什么?

　　2．乙銀行能否對王某住房行使抵押權？為什么？

　　3．丁廠拒絕交車是否合法？為什么？

　　4．王某應否對李某的繼承人承擔支付賠償金的責任？為什么？

　　5．法院對客車采取財產保全措施是否合法？為什么？

　　6．唐某應否承擔刑事責任? 為什么?

　　二、（本題20分）

　　案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。

　　其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設立丁有限公司。某會計師事務所將未過戶的A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。

　　2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權；注冊資本仍為2000萬元。

　　丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保，但A樓房應過戶到本公司�！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。”

　　2006年6月5日，丁公司向法院申請破產獲受理并被宣告破產。債權申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權，B銀行也以丁公司應負擔保責任為由申報債權并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權。

　　問題：

　　1．丁公司的設立是否有效？為什么？

　　2．丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？

　　3．丁公司股東會關于為甲公司提供擔保的決議是否有效？為什么？

　　4．陳某和賈某所申報的債權是否構成破產債權？為什么？

　　5．B銀行和乙公司的請求是否應當支持？為什么？

　　6．各債權人若在破產程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應承擔什么責任？

　　三、（本題18分）

　　案情：老方創(chuàng)作的紀實小說《村支書的苦與樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）之間斗智斗勇的沖突場面。小說在《山南海北》雜志發(fā)表后，林甲認為小說將村支書作為正義的化身進行描述，將自己作為“村霸”進行刻畫，侵犯其名譽權。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。

　　法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為3萬元。一審過程中，被告提出了當?shù)劓?zhèn)黨委處理林甲相關問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。一審判決認為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認識，難以核實有關事實，但也不能免除侵權責任，故認定老方和雜志社構成侵權，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在《山南海北》上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。

　　林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內履行了賠償義務，但拒絕賠禮道歉。

　　問題：

　　1．林甲起訴后能否申請法院責令雜志社停止本期的發(fā)行？依據(jù)何在？

　　2．林乙在訴訟結束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害？為什么？

　　3．如何評價法院在一審程序中的做法？

　　4．如何評價法院一審判決？為什么？

　　5．本案二審當事人的訴訟地位應當如何確定？如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序？

　　6．若林乙對賠禮道歉的判決內容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務人可采取哪些措施？

　　四、（本題26分）

　　案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關根據(jù)汽車號牌將甲查獲。

　　訊問過程中，雖有乙的指認并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學放學之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機關查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。