司法考試歷年試題解析：三國法(三)

　　三、不定項選擇題：
　　（2002年）
　　93.中國某國有企業(yè)在甲國設有辦事處，甲國人員某為該辦事處雇員。賈某利用職務之便，將辦事處公款1000萬美元竊為己有進行揮霍。此間，賈某在乙國又參與了一起偽鈔案。賈某從未到過中國，目前其在甲國。中國與甲國之間沒有任何司法協(xié)助方面的協(xié)定，但中國與乙國間有引渡協(xié)定。根據(jù)國際法及中國的有關法律。下列哪些判斷是錯誤的？
　　A.中國對賈某的上述侵占公款案沒有管轄權(quán)
　　B.乙國向甲國就賈某偽鈔案請求引渡，如獲成功，賈某被引渡到乙國后，乙國可以不經(jīng)甲國同意，徑直將賈某轉(zhuǎn)引渡給中國
　　C.中國對賈某的上述侵占公款案擁有管轄權(quán)，可以自行派公務人員赴甲國緝拿賈歸案
　　D.中國法院可以對賈首先作出缺席判決，然后申請甲國對該判決予以執(zhí)行
　　答案及解析：ABCD 在國際法上，國家行使管轄權(quán)遵循以下幾項原則：國籍原則、領土原則、保護性原則、原則管轄權(quán)。其中所謂保護性原則是指在國外犯有侵害該國或其公民重大利益行。為的外國人進入該國境內(nèi)時，對其行使刑事管轄。引渡是國家間司法協(xié)助行為，國家沒有引渡的義務，除非雙方之間有條約且條約明文規(guī)定了相互引渡的義務。在本題中，甲國人賈某貪污中國某國有企業(yè)駐該國辦事處的公款，其行為嚴重侵害中國利益，對此中國依據(jù)保護性原則當然有管轄權(quán)，同時如果該行為亦觸犯甲國刑律，甲國對其享有屑地管轄，可能構(gòu)成管轄權(quán)的重合，因此A選項表述錯誤。享有的管轄權(quán)并不代表管轄權(quán)就一定能實現(xiàn)，只有當行為人進入受害國境內(nèi)被依法拘捕或通過國家間的引渡保護性管轄才能實現(xiàn)。行為人賈某從未到過中國，不可能被我國刑事司法機關直接拘捕，而如果其同時觸犯甲國刑律被其司法機關逮捕，依據(jù)管轄權(quán)沖突中屬地管轄優(yōu)于屬人管轄，甲國法院優(yōu)先對該案有管轄權(quán)，中國只能請求甲國引渡，不能派人到甲國去抓人，故選項C錯誤；但是中國與甲國既無引渡的雙邊協(xié)定，是否引渡就完全由甲國自行決定，根據(jù)“本國人不引渡”原則，甲國引渡賈某的可能性幾乎不存在；雖然賈某在乙國也參與偽鈔犯罪活動，假設甲乙兩國之間存在引渡的雙邊協(xié)定，但依據(jù)引渡的國際公約與慣例，乙國作為請示引渡國，引渡成功后只能在本國以偽鈔罪對賈萊進行審判，若以他罪名審判懲處或轉(zhuǎn)引給第三國，則一般必須經(jīng)原引出國同意，所以中國通過第三國途徑引渡賈某也不可能，選項B錯誤；另外在刑事司法領域，國際法上尚無對外國法院判決的承認與執(zhí)行，故D項錯誤。
　　94.杜某為甲國駐乙國使館的三等秘書，艾某為丙國駐乙國使館的隨員。杜某在乙國首都實施搶劫，有1名乙國人在搶劫中被其殺死。艾某當時恰好目擊了該搶劫殺人事件。甲乙丙三國都是《維也納外交關系公約》的締約國，且三國之間沒有其他雙邊的涉及外交和領事特權(quán)與豁免方面的協(xié)定。根據(jù)國際法規(guī)則，下列判斷哪些是錯誤的？
　　A.如杜某本人表示放棄其管轄豁免，則乙國即可以對其提起刑事訴訟，無論使館是否同意
　　B.如艾某本人表示愿意出庭作證，則乙國即可以帶其到法庭作證，無論使館是否同意
　　C.乙國向甲國提出請求，要求放棄杜某的豁免，如甲國沒有答復，則可以報定甲國已經(jīng)同意放棄，從而對杜某提起刑事訴訟
　　D.如甲國表示放棄杜某的管轄豁免，則乙國可以對杜某進行提起刑事訴訟，而不論杜某本人是否同意
　　答案及解析：ABC A項錯誤，因為管轄豁免的放棄只能由派遣國明示作出，外交人員本身沒有作出這種放棄的權(quán)利。同樣，B項中外交人員有免除作證的義務，放棄這種特權(quán)由派遣國明示作出。C項錯誤，因為放棄豁免權(quán)應明示作出，甲國未答復視為不放棄。
　　95.中國人高某想要得到其具有美國國籍的兒子的贍養(yǎng)，要求人民法院給予支持。下列選項中哪些是正確的.？
　　A.我國沒行關于贍養(yǎng)的法律適用規(guī)范立法，故應駁回高某的起訴
　　B.我國沒有關于贍養(yǎng)的法律適用規(guī)范立法，因此該案應適用我國法律
　　C.該案適用《民法通則》的規(guī)定來確定準據(jù)法
　　D.該案適用高某兒子的本國法，即美國法
　　答案及解析：C 《民法通則》第148條規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律�！睹穹ㄍ▌t意見》第189條規(guī)定：父母子女相互之間的撫養(yǎng)、夫妻相互之間的撫養(yǎng)以及其他有撫養(yǎng)關系的人之間的撫養(yǎng)，應當適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。撫養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地，均可視為與被撫養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。
　　96.下列哪些機構(gòu)是國際性的常設仲裁機構(gòu)？
　　A.美國仲裁協(xié)會
　　B.香港國際仲裁小心
　　C.國際商會仲裁院
　　D.解決投資爭端國際中心
　　答案及解析：CD 國際常設性仲裁機構(gòu)有三種：（1）國際性常設仲裁機構(gòu)，即是指依據(jù)有關國際條約建立在某個國際組織或國際機構(gòu)之下，不屬于任何國家，具有固定組織形式、仲裁地點、仲裁規(guī)則和一定數(shù)量仲裁員和完整的辦事機構(gòu)及行政管理制度的民間組織。如國際商會下設的“國際商會仲裁院”，世界銀行下設的“解決投資爭議國際中心”。（2）國家性常設仲裁機構(gòu)，即設立在一國內(nèi)的全國性的仲裁機構(gòu)。如倫敦國際仲裁院。（3）專用性常設仲裁，即設立于某一行業(yè)組織內(nèi)部專門受理其行業(yè)內(nèi)部案件的仲裁機構(gòu)，如倫敦黃麻協(xié)會。
　　97.我國民法通則明文規(guī)定在下列哪些涉外民事法律關系中應適用“最密切聯(lián)系的國家的法律”？
　　A.合同
　　B.扶養(yǎng)
　　C.繼承
　　D.物權(quán)
　　答案及解析：AB 《民法通則》第145條第2款規(guī)定：涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。第148條：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。關于繼承，第149條：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。 關于物權(quán)，一般原則是適用物之所在地法。因此選AB。
　　98.下列哪些表述反映了世界貿(mào)易組織爭端解決機制的特點？
　　A.其涉及的范圍僅限于貨物貿(mào)易爭端
　　B.該制度規(guī)定了嚴格的程序上的時間限制
　　C.建立了反對一致或否定性協(xié)商一致原則
　　D.其涉及的范圍不僅限于貨物貿(mào)易，還包括服務貿(mào)易、的與貿(mào)易有關的投資措施等爭端
　　答案及解析：BCD WTO區(qū)別于原關貿(mào)總協(xié)定（GATT）的一大亮點即它的爭端解決機制概括起來有三個特點：（1）調(diào)整范圍已不僅限于貨物貿(mào)易爭端，而是擴大到了WTO協(xié)定涉及包括服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)、與貿(mào)易有關的投資措施及原來游離于GATT之外的農(nóng)產(chǎn)品、紡織品方面發(fā)生的爭端，（2）該機制規(guī)定了嚴格的程序上的時間限制，大大提高了效率，（3）實行反對一致或否定性協(xié)商一致原則，即只有全體不贊成，才予以否決。答案選BCD。
　　99.中國甲公司與美國乙公司于1999年10月2日以FOB天津價格條件簽訂了從中國向美國出口一批紐約唐人街華人所需春節(jié)用產(chǎn)品的合同，乙公司通過銀行開出信用證規(guī)定的裝船日期為1999年12月10日至31日天津裝運。乙公司所訂船舶在來天津的途中與他船相碰，經(jīng)修理于2000 年1月20日才完成裝船。甲公司在出具保函的情況下?lián)Q取了承運人簽發(fā)的注明1999年12月31日裝船的提單。船舶延遲到達目的港紐約，造成收貨人丙公司與一系列需方簽訂的供貨合同均延遲履行，并導致一些需方公司向丙公司提出了索賠。丙公司賠償了提出索賠要求的需方后轉(zhuǎn)而向承運人提出了索賠。對于該案，下列選項哪些是正確的？
　　A.本案承運人簽發(fā)的提單屬于倒簽提單
　　B.承運人應賠償收貨人丙公司的損失
　　C.丙公司應向保險人提出索賠
　　D.本案貨物的風險自裝運港船舷由賣方轉(zhuǎn)移給買方
　　答案及解析：ABD 倒簽提單是提單中注明的裝船日期早于實際裝船的日期。倒簽提單是種欺詐行為，為這種行為出具保函是無效的。承運人倒簽了提單，實際隱瞞了遲延交貨的責任，應對收貨人承擔責任。FOB交貨方式表明風險轉(zhuǎn)移的時間為貨物越過裝運船舷時轉(zhuǎn)移。
　　100.依據(jù)《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)》，下列哪些表述是正確的？
　　A.計算機程序應作為文學作品保護
　　B.各成員可決定商標許可與轉(zhuǎn)讓的條件，但不允許商標的強制許可
　　C.成員方必須以專利形式對植物品種提供保護
　　D.司法當局有權(quán)禁止那些對知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為的進口商品進入商業(yè)渠道
　　答案及解析：ABD 根據(jù)《TRIPS協(xié)議》，計算機程序，無論是原代碼還是目標代碼，應作為文學作品保護。各成員可決定商標許可與轉(zhuǎn)讓的條件，但不允許商標的強制許可。在專利方面對任何動植物可不授予專利，然而成員方應對植物品種提供保護，無論以專利形式或是以一種特殊有效的體系，還是以綜合形式保護均可，在知識產(chǎn)權(quán)保護的實施方面，協(xié)議規(guī)定司法當局有權(quán)命令一成員方停止對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，特別是應禁止那些對知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成侵權(quán)行為的進口商品進入商業(yè)渠道，因此答案選ABD。 http://www.fuchuonang.cn/

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