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2013年司法考試學(xué)習(xí)輔導(dǎo)：商法
一、對(duì)商法性質(zhì)與特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)與理解
就司法考試而言，商法是作為民事法律或曰私法的一個(gè)大的板塊而對(duì)待的，即民事法律是由民法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、親屬法等四個(gè)相對(duì)獨(dú)立的學(xué)科板塊組成的，商法的題目集中在民事法律這張?jiān)嚲碇校ǹ陀^題），同時(shí)在案例與實(shí)例分析題（主觀題）的試卷中也有體現(xiàn)。
商法作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律部門或法律學(xué)科，有著與其他法律部門與學(xué)科不同的特點(diǎn)，同時(shí)又與相鄰法律部門特別是民法有著十分緊密的聯(lián)系，對(duì)這種特點(diǎn)的理解對(duì)于學(xué)好本學(xué)科以及取得理想的司法考試成績(jī)都非常重要。
一般認(rèn)為，商法是調(diào)整商事貿(mào)易關(guān)系的法律部門。從本質(zhì)而言，即依法的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的劃分，商法屬于私法，以對(duì)私的權(quán)利與利益的保護(hù)為本旨，以對(duì)商事交易活動(dòng)提供規(guī)則為內(nèi)容。盡管商法中的公法成分較多，且有越來(lái)越多的趨勢(shì)，即所謂的商法公法化，這的確也是商法與民法的一個(gè)很大的區(qū)別，但商法的性質(zhì)仍屬私法，而非公法，商法與民法共同構(gòu)成完整的私法體系。商法與民法有著極為深刻的歷史淵源上的聯(lián)系，先有民法，后有商法，商法脫胎于民法，民法中的很多制度、原則、精神對(duì)商法規(guī)范有著直接的適用意義。所以學(xué)習(xí)商法、掌握商法，首先要有比較好的民法基礎(chǔ)，這是十分重要的。例如，民法中的法律行為制度、私權(quán)制度、代理制度、法人制度、合伙制度、訴訟時(shí)效制度、合同制度等，均直接或間接地存在于商法制度中，構(gòu)成商法的邏輯與概念基礎(chǔ)，且對(duì)于整個(gè)商法的理論與制度設(shè)計(jì)至為重要。
但是，商法又不同于民法，不能簡(jiǎn)單地將商法理解為民法的特別法。商法是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較為發(fā)達(dá)程度時(shí)期的產(chǎn)物，是經(jīng)濟(jì)交易由即時(shí)交易、現(xiàn)貨交易、小額交易、一次交易、貨物交易、同城交易等形式走向遠(yuǎn)期交易、期貨交易、大宗交易、連續(xù)交易、權(quán)利交易、異地交易等形式的結(jié)果。事實(shí)上，商法的很多制度、原則與精神已經(jīng)超越了民法，舉凡票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、破產(chǎn)法以及公司法等商法的分支部門，都有著較強(qiáng)烈的專業(yè)性、技術(shù)性，難以依據(jù)市民社會(huì)的一般生活經(jīng)驗(yàn)與習(xí)慣進(jìn)行推導(dǎo)，例如公司法中表決權(quán)的行使規(guī)則、股票的發(fā)行與交易規(guī)則等，票據(jù)法中追索權(quán)的行使、法定記載事項(xiàng)的確定、票據(jù)的抗辯等，保險(xiǎn)法中的保險(xiǎn)利益原則與近因原則、理賠與精算、代位求償權(quán)的行使規(guī)則等，破產(chǎn)法中的破產(chǎn)宣告程序與后果、破產(chǎn)債權(quán)的確定、別除權(quán)、取回權(quán)等，專業(yè)性與技術(shù)性都很強(qiáng)，如果僅有民法的基礎(chǔ)而不對(duì)這些學(xué)科有專門的與深入的研習(xí)，是很難真正掌握和理解好這些原理與制度的。
商法與民法不同的另一個(gè)顯著特點(diǎn)是，商法是由若干既有一定聯(lián)系但更有顯著不同的分支部門或分支學(xué)科組成，如商法，是由公司法、合伙法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法等相對(duì)獨(dú)立的法律部門組成，這些分支學(xué)科或分支部門盡管有一定的相通性，但差異是主要的，各自的內(nèi)容基本上都只適用于本學(xué)科領(lǐng)域，具有較強(qiáng)的獨(dú)立適用性與封閉性，并無(wú)相對(duì)明顯的邏輯脈絡(luò)將各學(xué)科串連起來(lái)。
二、對(duì)商法復(fù)習(xí)方法的一些建議
基于商法的上述特點(diǎn)，結(jié)合司法考試的命題特點(diǎn)與規(guī)律，對(duì)本學(xué)科的學(xué)習(xí)提出以下建議，供大家參考。
（一）要聯(lián)系民法的基本理論與制度進(jìn)行學(xué)習(xí)，復(fù)習(xí)時(shí)要回憶起與民法相關(guān)的知識(shí)，做到融會(huì)貫通。
前面已經(jīng)說(shuō)過(guò)，商法與民法有著十分密切的聯(lián)系，學(xué)習(xí)時(shí)一定要在腦子中帶著民法的思維，運(yùn)用民法的理論與制度去分析、理解商法中的理論與制度。例如，公司法中的核心問(wèn)題之一就是圍繞公司這一組織機(jī)構(gòu)而形成的各利益主體之間的權(quán)利保護(hù)問(wèn)題，包括股東的權(quán)利、公司本身的權(quán)利、公司的債權(quán)人的權(quán)利，而權(quán)利問(wèn)題是民法的根本問(wèn)題，民法已經(jīng)為各種民事權(quán)利的取得、內(nèi)容、效力等作出了規(guī)定，把握權(quán)利這根主線，就能把公司法的主要問(wèn)題有機(jī)地串起來(lái)：股東的權(quán)利是一種社員權(quán)，是一種獨(dú)立類型的民事權(quán)利，包括自益權(quán)與共益權(quán)，其權(quán)利取得方式、行使途徑、喪失事由等由公司法及公司章程作出規(guī)定；公司債權(quán)人的權(quán)利是一種請(qǐng)求權(quán)，主要依合同法的規(guī)則及破產(chǎn)法的規(guī)則而行使與救濟(jì)；公司自身的權(quán)利則是各種權(quán)利的結(jié)合體，既有物權(quán)，又有債權(quán)，還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等，各依相關(guān)的法律而行使與救濟(jì)。所以，從某種意義上說(shuō)，公司法的全部問(wèn)題就可以歸結(jié)到這些權(quán)利主體的權(quán)利取得、權(quán)利行使、權(quán)利救濟(jì)、權(quán)利消滅等這樣一根主線上來(lái)，這一理念實(shí)際上決定了整個(gè)公司法的制度設(shè)計(jì)與安排，體現(xiàn)在公司法的各個(gè)方面，如果沒(méi)有這樣一個(gè)主線，就難以把握公司法的實(shí)質(zhì)與靈魂，而圍繞這一主線的實(shí)際上一系列的民事權(quán)利制度，所以說(shuō)民法的基礎(chǔ)對(duì)于學(xué)習(xí)商法是至為重要的。
（二）要聯(lián)系法規(guī)條文進(jìn)行學(xué)習(xí)，不能完全是抽象的理解。
目前，商法中的主要分支我國(guó)都頒布了相應(yīng)的法律、法規(guī)，這些法律法規(guī)對(duì)于學(xué)習(xí)與研究很重要，是商法學(xué)習(xí)與研究的最基本的素材，如《中華人民共和國(guó)公司法》、《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》、《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》、《中華人民共和國(guó)票據(jù)法》、《中華人民共和國(guó)海商法》等。僅看教材，不聯(lián)系法律法規(guī)，對(duì)立法沒(méi)有感性的認(rèn)識(shí)，就難以對(duì)法律有全面而深刻的理解，尤其是對(duì)于商法這樣應(yīng)用性極強(qiáng)的法律部門更是如此。法律往往是一個(gè)法律學(xué)科的高度濃縮與抽象，集中了這個(gè)法律部門的名詞術(shù)語(yǔ)，囊括了這個(gè)法律部門的制度內(nèi)容，體現(xiàn)了這個(gè)法律部門的宗旨理念，是反映這一法律部門文明成果的最高形式，所以研習(xí)法律特別是部門法的人如果說(shuō)不看法條那是不可想象的。要對(duì)照教材與法律，反復(fù)揣摩，仔細(xì)領(lǐng)會(huì)，方可得立法之旨趣與法理之精髓。事實(shí)上，一部法律的邏輯體例與編章安排往往就是這一法律的學(xué)科體系與理論脈絡(luò)，加之大陸法系的概念法學(xué)與注釋法學(xué)之特征，教材往往根據(jù)立法的體系而撰寫，所以在有了一定的基礎(chǔ)之后，看教材與看法律已是殊途同歸之事，若達(dá)此境界，則得其真經(jīng)矣。以《合伙企業(yè)法》為例：除第一章總則和第八章法律責(zé)任外，其他各章依次為合伙企業(yè)的設(shè)立、合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行、合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系、入伙與退伙、合伙企業(yè)的解散與清算，這些章名實(shí)際上已經(jīng)含括了整個(gè)合伙企業(yè)法的制度內(nèi)容，這與一般關(guān)于合伙企業(yè)法的教材的體系也是基本上一致的，看法律等于就在看教材。
當(dāng)然，看法律絕對(duì)不是說(shuō)要去背法條，無(wú)論是對(duì)于法律學(xué)習(xí)還是司法考試，一字不拉地背下法律條文是絕無(wú)必要的。看法條、讀法條的目的不在于背誦或記憶，而在于更好地理解和領(lǐng)會(huì)法律的原意和精神，以利融會(huì)貫通。司法考試的試題中確實(shí)也有少量的題目直接取自于法律條文，但第一，這種情況已經(jīng)在近幾年的司法考試中變得越來(lái)越少，其二，即使有一般也是由于這樣的法律條文本身就是制度的重要組成部分，它不過(guò)是學(xué)理的立法表述而已�？梢哉f(shuō)，現(xiàn)在的司法考試是越來(lái)越重視考察考生對(duì)法律原理的理解與掌握的，但這種原理往往又包含在法律條文當(dāng)中。
例如下面這道公司法的試題（1995年律師資格考試試題）：有限責(zé)任公司與股份有限公司的最主要的區(qū)別是：（ ）
A．后者的全部資本分為等額的股份并采取股票的形式，前者則不然
B．后者必須以股東大會(huì)為權(quán)力機(jī)構(gòu)，前者則不然
C．前者以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，后者則不然
D．前者股東有最高人數(shù)的限制即2人以上50人以下，后者則不然
四個(gè)選項(xiàng)涉及四個(gè)知識(shí)點(diǎn)：公司的資本結(jié)構(gòu)、公司的組織機(jī)構(gòu)、公司的責(zé)任承擔(dān)、公司的股東人數(shù)。C項(xiàng)的表述本身就是錯(cuò)誤的，首先被排除；B、D項(xiàng)本身的表述并無(wú)錯(cuò)誤，但題目問(wèn)的是有限責(zé)任公司與股份有限公司“最主要的區(qū)別”，只有A項(xiàng)符合題意。對(duì)這一問(wèn)題的理解，教材上都會(huì)說(shuō)得很清楚，但你若領(lǐng)會(huì)和掌握了《公司法》第3條第2、3款的條文規(guī)定，即“有限責(zé)任公司，股東以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。股份有限公司，其全部資本分為等額股份，股東以其所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任”，回答這一問(wèn)題就很簡(jiǎn)單了。所以說(shuō)，看教材與看法條同樣重要。
有一個(gè)問(wèn)題考生經(jīng)常問(wèn)到：“法條上有很多的數(shù)字，要不要記？”我的理解是：原則上不要記，或者說(shuō)極大部分的數(shù)字是不要記的，特別是法律責(zé)任中有很多如罰款多少以上多少以下等的數(shù)字，是決無(wú)必要記的，又如公司法中有不少涉及公司的公積金、公益金的提留比例，保險(xiǎn)法中有不少涉及保證金、保險(xiǎn)公積金、保險(xiǎn)準(zhǔn)備金、自留保險(xiǎn)費(fèi)、承保責(zé)任等的比例，也是沒(méi)有必要記的，考這樣的題目實(shí)在是毫無(wú)意義的。但是，有些數(shù)字非常重要，它本身已經(jīng)構(gòu)成某種制度的一個(gè)部分了，不止是一個(gè)單純的數(shù)字，這樣的數(shù)字還是能記住一些好，比如，有限公司的股東人數(shù)2人以上50人以下，有限公司的最低注冊(cè)資本分別為10萬(wàn)元、30萬(wàn)元、50萬(wàn)元，股份有限公司的最低注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)外方在注冊(cè)資本的比例一般不少于25％，等，像這樣的數(shù)字就是制度化的數(shù)字，最好能記住。另外，有些數(shù)字盡管不能說(shuō)是制度化的數(shù)字，但的確也很重要，比如知識(shí)產(chǎn)權(quán)作價(jià)出資不得超過(guò)公司注冊(cè)資本的20％（《公司法》第24條、第80條），個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)企業(yè)債務(wù)的責(zé)任消滅期間自企業(yè)解散后5年（《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第28條），被保險(xiǎn)人或受益人對(duì)保險(xiǎn)人請(qǐng)求給付保險(xiǎn)金的權(quán)利的除斥期間，人壽保險(xiǎn)為5年，其他保險(xiǎn)為2年（《保險(xiǎn)法》第26條），等，能記住是再好不過(guò)的。當(dāng)然，你覺得自己記性不是很好，那就干脆別理它，反正這樣的題目是很少的。
（三）要善于抓住重點(diǎn)學(xué)科和學(xué)科中的重點(diǎn)、疑點(diǎn)問(wèn)題，分清主次，合理分配復(fù)習(xí)時(shí)間。
從近幾年的律師資格考試和司法考試的命題思路上看，商法部分的題目重點(diǎn)主要集中在公司法、合伙企業(yè)法，其次是外商投資企業(yè)法，再次是票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法份量很少，一般就是1－2分的題目甚至不涉及，破產(chǎn)法由于這幾年處于修改中，所以涉及較少，但隨著最高法院關(guān)于破產(chǎn)法的司法解釋的出臺(tái)以及破產(chǎn)案件的日益增多，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)是處于與保險(xiǎn)法、票據(jù)法大體相當(dāng)?shù)牡匚簧趸蚋匾恍�。因此，時(shí)間分配上應(yīng)當(dāng)根據(jù)這一規(guī)律確定，這樣才能收到事半而功倍的效果。公司法無(wú)疑是商法中的重中之重，這是由公司在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的主體地位決定的，加之公司法的制度內(nèi)容也較多，涉及的法理也較廣，知識(shí)點(diǎn)多，所以公司法容易被反復(fù)出題。合伙也是一種重要的商事組織，其所涉及到的民商法原理也很多，知識(shí)點(diǎn)也多，所以近幾年有關(guān)合伙企業(yè)法的題目所占比例也較大，乃情理中事。外商投資企業(yè)法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法所占的分值大體差不多，一般在4－6分之間，偶有達(dá)到7－8分的情況。海商法一般放在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中，特別是涉及到貨物運(yùn)輸合同、旅客運(yùn)輸合同的內(nèi)容，基本上不放在商法而是放在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法中，但像船舶、共同海損、海難救助等內(nèi)容還是在商法中。當(dāng)然放在哪個(gè)部分并不要緊，關(guān)鍵是要掌握這方面的內(nèi)容。
除了前面所說(shuō)的民商法的基本原理的掌握外，學(xué)習(xí)時(shí)特別要注意商法的各個(gè)部分的獨(dú)有的一些制度與規(guī)則，同時(shí)要善于將基本原理與具體規(guī)則聯(lián)系起來(lái)掌握。有點(diǎn)問(wèn)題就在于這種聯(lián)系的思考。
例如2002年司法考試卷三中的一道商法題目：甲為自己投保一份人壽險(xiǎn)，指定其妻為受益人。甲有一子4歲，甲母50歲且自己?jiǎn)为?dú)生活。某日，甲因交通事故死亡。該份保險(xiǎn)的保險(xiǎn)金依法應(yīng)如何處理？
A．應(yīng)作為遺產(chǎn)由甲妻、甲子、甲母共同繼承
B．應(yīng)作為遺產(chǎn)由甲妻一人繼承
C．應(yīng)作為遺產(chǎn)由甲妻、甲子繼承
D．應(yīng)全部支付給甲妻
很多考生花了半天精力在思考保險(xiǎn)金如何在甲妻、甲子、甲母之間進(jìn)行分配，而事實(shí)上選項(xiàng)ABC都是干擾項(xiàng)，人身保險(xiǎn)在指定了受益人的情況下保險(xiǎn)金只能支付給受益人，除非受益人先于被保險(xiǎn)人死亡或放棄受益權(quán)或依法喪失受益權(quán)，而題目中并未給出這種條件，所以保險(xiǎn)金應(yīng)全部支付給受益人甲妻，正確答案是D。假設(shè)題目變?yōu)榧灼尴扔诩姿劳觯F(xiàn)甲身亡，則該份保險(xiǎn)金應(yīng)作為甲的遺產(chǎn)由甲子與甲母共同繼承。這里既有保險(xiǎn)法的知識(shí)點(diǎn)，又有繼承法的知識(shí)點(diǎn)。
商法中每門學(xué)科的內(nèi)容都顯得比較龐雜，頭緒多，知識(shí)點(diǎn)多，這就要求我們自己在學(xué)習(xí)中善于去發(fā)現(xiàn)學(xué)科的體系規(guī)律，找出其脈絡(luò)，突出掌握最基本、最主要的知識(shí)點(diǎn)，考試中的大部分分值應(yīng)當(dāng)是集中在這些最基本、最主要的知識(shí)點(diǎn)上。比如公司法，其基本脈絡(luò)是有限責(zé)任公司和股份有限公司從設(shè)立條件、設(shè)立方式、資本構(gòu)成、資本轉(zhuǎn)讓、組織機(jī)構(gòu)、合并分立到解散清算、債務(wù)承擔(dān)等這樣一系列的制度，又比如票據(jù)法，其基本脈絡(luò)是票據(jù)權(quán)利、權(quán)利的行使、權(quán)利的喪失、票據(jù)抗辯、票據(jù)補(bǔ)救以及各種票據(jù)（匯票、本票、支票）的特征比較。等等。
還有一個(gè)問(wèn)題同學(xué)也經(jīng)常問(wèn)到：“要不要做練習(xí)題或模擬題？做題有沒(méi)有用處？”我的理解是：可以適當(dāng)做一些題，這是復(fù)習(xí)的一種有效的方法，能夠幫助理解，鞏固記憶，檢測(cè)學(xué)習(xí)效果，所以做題是沒(méi)有壞處的，但關(guān)鍵是要選擇好資料，現(xiàn)在市場(chǎng)上各種關(guān)于司法考試的模擬題、練習(xí)題多如牛毛，難免魚目混珠，有的粗制濫造，誤人子弟，所以建議大家在選擇資料時(shí)一定要慎重，最好是選擇正規(guī)的、大的出版社，特別是法律類圖書有聲望的出版社的書，如法律出版社、中國(guó)政法大學(xué)出版社、北京大學(xué)出版社等。
古云：有志者事竟成。祝廣大學(xué)員順利通過(guò)2013年司法考試。
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