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律考沖刺模擬試題（參考答案）
BC 15、ACD16、ABCD 17、AB 18、ABC 19、ABC 20、AD
卷四參考答案
一、（本題12分）
1）該合同為合同法所規(guī)定的融資租賃合同；
2）理由不能成立。因為合同法規(guī)定，當(dāng)事人在書面合同上簽字或者蓋章的，合同成立。乙公司的法定代表人在合同上簽字，該合同成立。
3）借款數(shù)額應(yīng)為270萬元，因為根據(jù)合同法規(guī)定，借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除，預(yù)先扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。
4）有效。因為法律并未禁止被保證人向保證人支付擔(dān)保費。
5）戊公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因為保證合同中對保證方式約定不明確，根據(jù)《擔(dān)保法》，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
6）甲公司可以向乙公司追究違約責(zé)任。因為，根據(jù)《合同法》規(guī)定，出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的合同，承租人享有與受領(lǐng)標(biāo)的物有關(guān)的買受人的權(quán)利。
7）辛公司不承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，技術(shù)咨詢合同的委托人按照受托人符合約定要求的咨詢報告和意見作出決策所造成的損失，由委托人承擔(dān)。
8）應(yīng)當(dāng)由乙公司向庚公司索賠。根據(jù)《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
9）該維修費應(yīng)當(dāng)由甲公司承擔(dān)。根據(jù)《合同法》規(guī)定，融資租賃合同項下，承租人應(yīng)當(dāng)履行占有租賃物期間的維修義務(wù)。
10）該技術(shù)成果歸辛公司享有。根據(jù)《合同法》規(guī)定，在技術(shù)咨詢合同履行過程中，受托人利用委托人提供達(dá)到技術(shù)資料和工作條件完成的新的技術(shù)成果，屬于受托人。
二、（本題11分）
1）百貨組和豐華服裝廠所簽訂的買賣合同為有效合同。因為百貨組已經(jīng)得到紅旗商場的授權(quán)，有權(quán)以其名義對外簽訂合同。
2）合同權(quán)利義務(wù)由紅旗商場享有和承擔(dān)。百貨組作為法人的分支機構(gòu)，不具有主體資格，在授權(quán)范圍內(nèi)所為的行為，后果應(yīng)由法人承擔(dān)。紅旗商場的內(nèi)部規(guī)定不得對抗對方當(dāng)事人。
3）被火燒毀的100包貨物的損失應(yīng)該由紅旗商場承擔(dān)。因為該批貨物的所有權(quán)和風(fēng)險已經(jīng)移轉(zhuǎn)給紅旗商場。
（《民法通則》規(guī)定所有權(quán)在交付時移轉(zhuǎn)，傳統(tǒng)的民法理論認(rèn)為標(biāo)的物意外滅失的風(fēng)險應(yīng)由所有人承擔(dān)。在《合同法》中，買賣合同中標(biāo)的物風(fēng)險移轉(zhuǎn)的時間不再由所有權(quán)移轉(zhuǎn)時間決定，而規(guī)定為在標(biāo)的物交付時移轉(zhuǎn)。在本題中，結(jié)論是一致的。）
4）百貨組多提的5包貨物，由于沒有合同依據(jù)和法律上的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)屬于不當(dāng)?shù)美�。紅旗商場無過失，是善意不當(dāng)?shù)美�，返還義務(wù)以現(xiàn)存利益為限，對5包貨物的意外滅失不承擔(dān)賠償責(zé)任。
5）根據(jù)《擔(dān)保法》第21條的規(guī)定，華奧商場的保證責(zé)任范圍為主債權(quán)即5萬件服裝的貨款及貨款的利息，另外還有買方不支付貨款的違約金、損害賠償金和賣方為實現(xiàn)債權(quán)所支付的費用。華奧商場對上述款項應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。
根據(jù)《擔(dān)保法》第28條規(guī)定，同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。所以華奧商場在清償債權(quán)時，僅對紅旗商場抵押擔(dān)保范圍以外的債權(quán)承擔(dān)責(zé)任，就是說，它只在4輛汽車經(jīng)變賣后仍不能清償債務(wù)時，對所余款項承擔(dān)清償責(zé)任。
三、（本題6分）
1）可以。行政訴訟法規(guī)定收容審查屬限制人身自由強制措施可起訴。
2）應(yīng)該。宋泉雖為善意占有，且支付合理價款，但盜贓不適用善意取得制度，不能取得所有權(quán)，陳德可根據(jù)所有權(quán)要求宋泉返還。
3）能夠。劉根屬于無因管理，可要求受益人支付必要的費用。
4）無權(quán)。劉丕已經(jīng)喪失了對耕牛的占有，返還已不可能。陳德只能因劉丕侵犯所有權(quán)要求其承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。
四、（本題 3分）
1）醫(yī)院將楊某照片在專家參加的研討會上向與會者出示，是為了科學(xué)研究，不構(gòu)成侵權(quán)；但展覽楊某的病體裸照侵犯了楊某的名譽權(quán)。
2） 楊某可以求得法律的保護，有權(quán)要求醫(yī)院承擔(dān)侵犯名譽權(quán)的民事責(zé)任。
五、（本題8分）
1．對王某應(yīng)該撤銷假釋。根據(jù)《刑法》第86條的規(guī)定，被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期內(nèi)又犯新罪的，應(yīng)當(dāng)撤銷假釋，依照《刑法》第71條的規(guī)定數(shù)罪并罰。王某被判20年有期徒刑，執(zhí)行13年被假釋，其假釋考驗期為7年，王某在假釋后第6年犯新罪，符合《刑法》第86條規(guī)定的在假釋考驗期內(nèi)又犯新罪的情形：王某盜竊汽車，數(shù)額巨大，雖然其盜竊行為在犯罪后第5年才被發(fā)現(xiàn)，也顯然沒有超過追訴時效，所以對王某應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條的規(guī)定撤銷假釋，數(shù)罪并罰。
2．對王某的盜竊行為，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第86條、第71條和第69條的規(guī)定，對盜竊罪作出判決，然后把前罪沒有執(zhí)行完的刑罰和盜竊罪所判處的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定，數(shù)罪并罰。但王某的盜竊行為是在司法機關(guān)尚未掌握的情況下自己交代的，根據(jù)《刑法》第67條的規(guī)定，應(yīng)以自首論，在對其盜竊行為量刑時，可以從輕或減輕處罰。
3．根據(jù)《刑法》第65條規(guī)定，王某在假釋考驗期滿后第4年犯搶劫罪，應(yīng)當(dāng)按累犯從重處罰。
4．對王某最后確定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)先將盜竊行為所處刑罰和前罪未執(zhí)行完畢的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰，決定應(yīng)該執(zhí)行的刑罰。然后對其搶劫罪作出判決，將搶劫罪所處刑罰與前述數(shù)罪并罰后確定執(zhí)行的刑罰，按《刑法》第69條的規(guī)定，數(shù)罪并罰。
六、（本題8分）
1）沒有超過追訴時效（1分）。因為馬鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài)，尚未終了（1分）。
2）不應(yīng)當(dāng)追究劉娟重婚行為的刑事責(zé)任（1分）。因為劉娟對馬鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構(gòu)成重婚罪所要求的主觀要件（1分）。
3）潘麗誤將父母毒死的行為不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任（1分）。因為潘麗在實施該行為時并非出于故意或過失，對于被害人死亡的結(jié)果無法預(yù)見，因此缺乏構(gòu)成犯罪所要求的主觀要件（1分）。
4）馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。（2分）
七、（本題9分）
根據(jù)《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，本案在處理上有以下錯誤：
①人民法院審前初步審查時，無權(quán)決定將案件退回人民檢察院補充偵查。根據(jù)《刑事訴訟法》第150條規(guī)定，人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)的復(fù)印件或照片的，應(yīng)當(dāng)開庭審判。至于證據(jù)是否充足，事實是否清楚等實質(zhì)問題，應(yīng)留待審理階段解決。法律沒有授權(quán)人民法院在開庭前初步審查時，可以將證據(jù)不足、事實不清的案件退回人民檢察院補充偵查。
②一審法院在判決書送達(dá)三被告的第三日，就將王某、李某交付執(zhí)行不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第180條和183條規(guī)定，雖然王某、李某在宣判后表示不上訴，但在判決送達(dá)之日起10日，仍享有上訴的權(quán)利，人民檢察院也可能在此期間提起抗訴，這時的一審判決還是沒有確定和未生效的判決，不得交付執(zhí)行。
③一審法院僅將張某移送市中級人民法院進行二審不合法。根據(jù)《刑事訴訟法》第186條第2款的規(guī)定，共同犯罪案件，只有部分被告人上訴的，應(yīng)將全案移送二審法院，由二審法院對全案進行審查，一并處理。所以一審法院應(yīng)該將李某和王某也移送中級法院進行二審。
④二審法院以適用法律不當(dāng)為由將案件發(fā)回重審，違反《刑事訴訟法》第189條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法直接改判。
⑤一審法院重審案件，不能由原合議庭進行，而是應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進行。
⑥原審法院宣布經(jīng)重審后對張某作出的判決為終審判決且不得上訴，違反了《刑事訴訟法》第192條的規(guī)定，原審法院應(yīng)按一審程序進行重審，所作判決可以依法上訴和抗訴。
八、（本題9分）
1、不可以主持調(diào)解（1分）。因為執(zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內(nèi)容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務(wù)人履行義務(wù)的行為。謝大柱應(yīng)當(dāng)根據(jù)二審的裁判強制執(zhí)行（1分）。
2、有效（1分）。民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當(dāng)事人可以自行和解。（1分）
3、馬天星有權(quán)申請恢復(fù)執(zhí)行（1分）。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請是正確的，但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯誤的。（1分）根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人在達(dá)成和解協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行協(xié)議的，人民法院可根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行，和解協(xié)議不具備可強制執(zhí)行的效力。（1分）
4、不可以（1分）。民事訴訟的強制措施只能在民事訴訟過程中實施，吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結(jié)后，此時民事訴訟程序已終結(jié)（1分）。
九、（本題9分）
1、賠償義務(wù)機關(guān)是西城區(qū)檢察院（1分）。如果賠償義務(wù)機關(guān)拒絕賠償，李某可以在法定期間內(nèi)向市檢察機關(guān)提出復(fù)議申請；如果復(fù)議機關(guān)決定不予賠償或李某對賠償數(shù)額有異議、或者復(fù)議機關(guān)逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內(nèi)向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。（1分）
2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務(wù)機關(guān)（1分）。李某可直接向西城區(qū)工商局請求賠償，如果對答復(fù)不滿意可再申請復(fù)議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復(fù)議，同時提出賠償請求，如對復(fù)議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經(jīng)向西城區(qū)工商局請求賠償不得單獨提起行政賠償訴訟。（1分）
3、不能對問題1、2所述的兩項損害一并提起賠償訴訟（0.5分）。因為兩項賠償屬于不同的性質(zhì)，而且第1項賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍（0.5分）。
4、可以提出的要求有：消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等（1分）。
5、不可以（0.5分），因為這種損失不是羈押行為所直接造成的（0.5分）。
6、根據(jù)行政處罰法應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據(jù)，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實、提出證據(jù)、申請舉行聽證、申請行政復(fù)議、提起行政訴訟等等權(quán)利。（1分）
7、最遲在1998年11月30日前提出。
十、（本題7分）
1、屬單獨海損，應(yīng)由保險公司承擔(dān)損失（1分）。途中燒毀的化肥屬于單獨海損，依CFR術(shù)語，風(fēng)險由A公司即買方承擔(dān)；而A公司購買了水漬險，賠償范圍包含單獨海損，因此由保險公司承擔(dān)（1分）。
2、屬共同海損，應(yīng)由A公司與船公司分別承擔(dān)（1分）。因船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀（1分）。
3、可以（1分）。因為承運人遲延裝船，又倒簽提單，須對遲延交付負(fù)責(zé)（1分）。
4、可以。因B公司出具的保函基于雙方真實的意思表示，該保函對當(dāng)事的雙方有效（1分）。
十一、（本題12分）書寫訴狀及答辯要點
評分要求：本部分所列的標(biāo)準(zhǔn)答案為考生回答該項問題的基本要點，答出該要點即可得分，如考生答案與本標(biāo)準(zhǔn)答案的個別文字不一致，但表述的意思符合本答案，亦可得分。
民事訴狀
原告：宋紅，女，×歲，住址，職業(yè)
被告：柳興，男，×歲，住址，職業(yè)
被告：沈亮，男，×歲，住址，職業(yè)
被告：《勞報》，地址，法定代表人姓名
被告：《晚報》，地址，法定代表人姓名
被告：《海報》，地址，法定代表人姓名
被告：《科報》，地址，法定代表人姓名
被告：《信報》，地址，法定代表人姓名 （2分）
訴訟請求：
1、停止侵害，恢復(fù)名譽，賠禮道歉，挽回影響；
2、賠償精神損害1萬元；
3、訴訟費由被告承擔(dān)。 （1分）
事實與理由：柳興捏造事實，提供假素材，指使沈亮執(zhí)筆，并以二人名義合作寫成的《勞模假、色鬼真》一文，他們的行為嚴(yán)重地侵犯了我的名譽權(quán)（1分）。《勞報》，《晚報》，《科報》，《信報》不進行核實即予以轉(zhuǎn)載，進一步擴散了侵害后果（1分）。眾被告的侵權(quán)行為致使我精神上受到極大刺激，痛不欲生，精神恍惚，無法正常工作和生活（1分）。為了維護我的合法權(quán)益，依據(jù)《民法通則》101條、120條之規(guī)定，請求依法判決各被告分別承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任（1分）。
此致
××人民法院
具狀人：宋 紅
1993年12月12日
代書人：××× （1分）
附：訴訟狀正本一份，副本七份
答辯要點：
1、被告柳興捏造事實，提供素材，指使沈亮?xí)鴮懬址杆渭t名譽權(quán)的文章，對于侵權(quán)文章的形成起決定作用，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。 （1分）
2、被告沈亮受柳興的指使，不調(diào)查采訪，書寫侵犯宋紅名譽權(quán)的文章，與柳興有共同過錯，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。 （1分）
3、《勞報》《晚報》對涉及真實姓名、載有明顯侵權(quán)內(nèi)容的稿件，不作核實，予以發(fā)表，造成了嚴(yán)重后果，應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。所謂“文責(zé)自負(fù)”的辯解，不符合法律的規(guī)定，應(yīng)以駁回。 （1分）
4、《海報》《科報》《信報》，對于侵犯宋紅名譽權(quán)的文章，不作核實進行轉(zhuǎn)載，擴大了侵害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 （1分）http://www.fuchuonang.cn/
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