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1998年律考試題卷四
注意：本試卷試題為實例案例法律文書寫作題，請仔細閱讀所給文字，然后根據每一案例所提出的問題簡要作答。共10題一、（本題13分）
馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設備質押，雙方立有質押字據，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計2萬元，馮預付定金4千元，違約金按合同總額的10％計算，馮以銷售肉雞的款項償還良種站的貨款。合同沒有明確約定合同的履行地點。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運費，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預計的收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實后又查明：朱在占有該設備期間，不慎將該設備損壞，送蔣修理。朱無力交付修理費1萬元，該設備現(xiàn)已被蔣留置�，F(xiàn)問：
1．馮與陳之間的抵押關系是否有效？為什么？
2．馮與朱之間的質押關系是否有效？為什么？
3．朱與蔣之間是何種法律關系？
4．對該音響設備陳要求行使抵押權，蔣要求行使留置權，應由誰優(yōu)先行使其權利？為什么？ 5．馮無力支付縣良種站的貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時適用？為什么？
6．縣良種站要求馮支付送雞運費，該請求應否支持？為什么？
7．馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能否成立？為什么？
二、（本題12分）
N市江東電機廠為一家中型國有企業(yè)。1994年9月，該廠兼并了本市四家小型國有企業(yè)，改組為江東機電有限責任公司（簡稱“江東公司”）。
1996年4月，江東公司兼并長期虧損的國有企業(yè)N市東風電器廠（簡稱“東風廠”）。隨后江東公司與東風廠的上級主管部門市機械局簽訂了兼并協(xié)議。江東公司派出的管理人員進駐東風廠后發(fā)現(xiàn)，該廠資產440萬元，負債500萬元（含拖欠工商銀行的貸款400萬元），但其生產的電動工具供不應求。江東公司遂撤回向工商管理部門提交的兼并登記申請。同年7月，經市機械局同意，江東公司與東風廠達成如下協(xié)議：①江東公司投入資金120萬元，東風廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實價應為90萬元），成立“江風電器有限公司”；②東風廠的其余部分，由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關廠承包經營，承包期間的流動資金和經營均由承包方承擔。
1996年11月，經市機械局同意，紅云開關廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠。 1997年7月，工商銀行向N市中級人民法院提起對東風廠追索債務的民事訴訟。同月，東風廠報請市機械局批準，向N市L區(qū)人民法院申請宣告破產。會計報表顯示，該廠現(xiàn)有資產200萬元，負債600萬元。
根據上述事例，請回答下列問題：
1．江東公司與市機械局兼并協(xié)議在1996年7月以后是否仍然有效？理由是什么？
2．公司與東風廠在合資成立江風電器有限公司過程中有何不當行為？
3．紅云開關廠在承包期間有何不當行為？其民事責任應由誰承擔？
4．東風廠破產時的資產和負債情況與江東公司有何關聯(lián)？
5．工商銀行在本案中有權提出哪些請求？
三、（本題9分）
我國A公司與某國B公司于1995年10月20日簽訂購買52500噸化肥的GFR合同。A公司開出信用證規(guī)定，裝船期限為1996年1月1日至1月10日，由于B公司租來運貨的“雄獅號”在開往某外國港口途中遇到颶風，結果裝貨至1996年1月20日才完成。承運人在取得B公司出具的保函的情況下簽發(fā)了與信用證條款一致的提單�！靶郦{號”于1 月21日駛離裝運港。A公司為這批貨物投保了水漬險。1996年1月30日“雄獅號”途經達達尼爾海峽時起火，造成部分化肥燒毀。船長在命令救火過程中又造成部分化肥濕毀。由于船在裝貨港口的延遲，使該船到達目的地時趕上了化肥價格下跌，A公司在出售余下的化肥時價格不得不大幅度下降，給A公司造成很大損失。請根據上述事例，回答以下問題：
1．途中燒毀的化肥損失屬什么損失，應由誰承擔？為什么？
2．途中濕毀的化肥損失屬什么損失，應由誰承擔？為什么？
3．A公司可否向承運人追償由于化肥價格下跌造成的損失？為什么？
4．承運人可否向托運人B公司追償責任？為什么？
四、（本題9分）
1998年1月15日，E市中級人民法院對馬天星訴吳桂明欠款糾紛一案作出二審判決，責令吳桂明向法院交了訴訟費，而未向馬天星返還欠款。
1998年3月，馬天星向對案件作出一審判決的E市K區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行，該區(qū)人民法院接受申請，指派執(zhí)行員謝大柱負責執(zhí)行。謝大柱召集雙方就如何還款進行調解，因雙方要求的差距過大，告失敗。
1998年4月，馬天星與吳桂明告知謝大柱，他們已就本案的還款問題自愿達成了和解協(xié)議：吳桂明只向馬天星還欠款1300元，還款期限為1998年6月底之前還800元，1998年7月底之前還款500元。謝大柱因此以E市K區(qū)人民法院的名義裁定中止執(zhí)行。
1998年6月，吳桂明依和解協(xié)議還了馬天星800元，但到1998年7月30日，吳桂明對馬天星說無法償還尚欠的剩余款項500元，讓馬天星再寬限他兩個月。馬天星不同意。并于1998年8月到E市K區(qū)人民法院申請恢復對原生效判決書的執(zhí)行，E市K區(qū)人民法院因此恢復執(zhí)行并作出執(zhí)行裁定，責令吳柱明根據雙方的和解協(xié)議在法院執(zhí)行裁定送達之日起7日內還馬天星欠款500元，吳桂明依此還了馬天星500元錢。至此，本案終結。1998年9月12日，吳桂明之子吳小明到法院找謝大柱吵鬧，說謝大柱執(zhí)行本案是狗拿耗子多管事。謝大柱對其進行了批評，吳小明仍不罷休，繼續(xù)辱罵謝大柱。謝大柱將此情況報告院長，并提請院長批準，以吳小明妨害民事訴訟秩序為由，決定對其進行拘留。 根據上述事例所介紹的情況，回答下列問題：
1．在執(zhí)行程序中，謝大柱可否主持調解，為什么？
2．馬天星與吳桂明自愿達成的和解協(xié)議是否有效，為什么？
3．吳桂明未完全履行和解協(xié)議，馬天星是否有權申請恢復執(zhí)行？E市K區(qū)法院受理馬天星的申請，并裁定執(zhí)行和解協(xié)議是否正確，為什么？
4．E市K區(qū)人民法院是否能以妨害民事訴訟秩序為由，對吳小明采取強制措施，為什么？
五、（本題9分）
國營某市軋鋼廠發(fā)生下列糾紛：（1） 工人趙某因身體有病被辭退，與廠方發(fā)生爭議；（2）技術員錢某因未被允許參加全省軋鋼行業(yè)技術員培訓與廠方發(fā)生爭議；（3）助理工程師孫某因未晉升工程師職務與廠方發(fā)生爭議；（4）副總工程師李某因工資調整與廠方發(fā)生爭議。趙、錢、孫、李四人與廠方的爭議經幾次協(xié)商交涉均未能解決。
現(xiàn)問：
1．趙某、錢某、孫某、李某中哪幾個人與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動爭議處理條例》所規(guī)定的勞動爭議？
2．勞動爭議可以通過哪幾種方式解決？在運用這幾種方式解決問題時，不同方式相互之間是什么關系？
3．解決勞動爭議的各種方式的法律效力如何？
六、（本題7分）
李某深夜?jié)撊氡締挝回攧帐�，意圖盜竊保險柜中的財物。李用盡了各種方法，也未能將保險柜打開，感到十分沮喪。正要離開時，恰逢保安員巡邏至此。保安員發(fā)現(xiàn)財務室的門虛掩，即進去查看，與李某撞個正著。李某用撬棍將保安員打昏后逃走�；氐郊抑泻�，李某恐保安員醒來后認出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口。剛剛返回單位大門，即被接到報案趕來的公安人員抓獲。 現(xiàn)問：
1．李某的盜竊未遂屬于犯罪中的哪種類型？
2．李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當如何定性？為什么？
3．李某返回作案現(xiàn)場（本單位）欲將保安員殺死滅口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)？
4．對李某應當如何定罪處罰？
七、（本題8分）
馬鋒系榮寧市鋼廠業(yè)務員，已婚，有一女3歲。馬鋒因工作經常出差，在丹陽市聯(lián)系業(yè)務時，與一飯店服務員劉娟互有好感。馬鋒謊稱自己未婚，于1993年7月利用空白介紹信填寫虛假內容與劉登記結婚。一年后劉娟生一子。久之，馬鋒之妻潘麗有所覺察，多次詢問均被馬鋒否認。馬鋒恐夜長夢多，即生害妻之心。1997年6月某日，潘麗之友送給她兩瓶雀巢咖啡，潘麗每晚必沖飲一杯，說喝了提神。遇客來訪，潘麗亦以咖啡待客。潘麗之友知潘麗如此喜愛咖啡，又送其兩瓶，馬鋒即在又送來的兩瓶咖啡中放入氰化物，以毒死妻子，且認為可以免除對自己的懷疑。1998年1月20日，潘麗的父母從外地來探望女兒一家。潘麗在飯后即沖了兩杯咖啡，讓父母飲用，造成其父母死亡。
根據上述情況，現(xiàn)問：
1．馬鋒的重婚行為是否己超過追訴時效？為什么？
2．劉娟的重婚行為是否應當追究刑事責任？為什么？
3．潘麗誤將父母毒死的行為是否應當追究刑事責任？為什么？
4．馬鋒觸犯的罪名是什么？
八、（本題13分）
段鋒（1981年12月出生）于97年8月與李琳（1980年出生）相識。建立戀愛關系后不到兩個月，兩人即在段鋒的工廠單身宿舍同居。同居后，兩人常因瑣事爭吵。1997年11月14日晚，李與段又發(fā)生爭吵。段欲外出躲避，被李拉住不放。二人爭吵時，住隔壁的趙某、韓某、王某等三人前來勸架。段因李不松手，惱羞成怒，威脅李再不松手，就將其衣服撕光。李仍不松手。段把李身穿的睡衣及內衣褲全部扯掉。趙某見狀扔給李一件外衣。李因穿衣而松手后，段即走出宿舍。以后，兩人繼續(xù)同居，并經常因生活瑣事爭吵。1998年5月27日，兩人爭吵時，段打傷了李。李去醫(yī)院診治，縣醫(yī)院診斷為輕傷。李為治療而花費了2000余元醫(yī)藥費。
李因感到與段不能再繼續(xù)維持同居關系，于1998年6月13日向縣法院提起民事訴訟。所提訴訟請求共兩項，邵要求段鋒賠償全部醫(yī)藥費，解除與段的同居關系。所提請求的主要理由，一是段峰系致傷責任人，醫(yī)藥費理應由其承擔；二是兩人經常爭吵，并曾受當眾撕光衣服之侮辱，兩人同居無法維持。 縣法院受理后經審查認為，被告人段峰打傷李琳及當眾扯光婦女衣服的侮辱行為，已構成犯罪，因此決定將本案轉刑庭處理。刑庭認為，本案系自訴案件，故在決定采用獨任審判后，由審判員通知李琳作為刑事訴訟自訴人，并將其民事訴狀作為刑事自訴書。同時告知段有權聘請辯護律師，但段表示不請律師。
法院決定于1998年7月20日公開審理本案。開庭前一天，李琳告知法院，她不愿控告段犯罪，仍只想通過法院解除與段的同居關系并讓段賠償醫(yī)藥費。因開庭日期已定，縣法院決定如期開庭。開庭審理時，只有段峰一人到庭。法庭審理時，只是對段進行了訊問。訊問后，由于事實清楚，段峰亦全部承認。故未讓段峰作最后陳述，隨即當庭作出判決，對其以傷害罪和侮辱罪分別判處有期徒刑一年和兩年，合并執(zhí)行有期徒刑兩年半，并告知段峰有上訴權及上訴期限，但對附帶民事訴訟部分未作出處理。
請指出縣法院在受理本案階段，法庭審理過程中以及判決時，哪些做法違反了刑事訴訟法的規(guī)定。
九、（本題9分）
李某系私營企業(yè)振興服裝廠的廠長。1996年2月27日，李某因與他人發(fā)生經濟糾紛而被當地西城區(qū)公安分局刑事拘留。3月9日，西城區(qū)人民檢察院批準將其逮捕。5月17日區(qū)檢察院提出公訴。9月13日，西城區(qū)人民法院經審理認為，檢察院以詐騙罪起訴李某證據不足，宣告李某無罪。西城區(qū)檢察院對此提出抗訴。在市中級人民法院審理此案期間，市人民檢察院撤銷了抗訴決定。1996年11月30日，市中級人民法院裁定終止本案審理。振興服裝廠因廠長被羈押，自1996年3日停產。1996年9月1日，西城區(qū)工商行政管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了該廠營業(yè)執(zhí)照。李某被釋放后曾就吊銷營業(yè)執(zhí)照一事提出行政夏議申請，但市工商局維持了原決定。 根據上述情況，現(xiàn)問：
1．李某被羈押達9個月，如果他就此項損害提出賠償要求，賠償義務機關是準？如果賠償義務機關拒絕賠償，他如何繼續(xù)請求賠償？
2．李某就企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照造成的損失提出賠償請求，賠償義務機關是誰？可供李某選擇的法定賠償程序有哪些？
3．李某能否針對問題1、2所述兩項損害一并向法院提起賠償訴訟？為什么？
4．對羈押造成的精神損害，李某可以提出哪些賠償要求？
5．李某能否就整個受羈押期間服裝廠遭受的損失向相應賠償義務機關提出金錢賠償要求？為什么？ 6．西城區(qū)工商局作出吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰之前，應當依法告知企業(yè)享有何種權利？
7．對于人身自由受限制的損失，李某能夠最遲在何時提出國家賠償請求？
十、法律文書寫作（本題11分）
王某（男，23歲）1994年高中畢業(yè)后沒有就業(yè)。1995年12月，王某在駕校學會開車，決定自購汽車幫人拉活。因資金不夠，王某便向他人一起在本市甲區(qū)新華路28號開飯館的高中同學史某（男23歲）借了1萬元人民幣，聲稱“半年內還清”。然后兩年過去了，王某一直未還。1998年6月28日上午，史某到王某家索要欠款，王某非但不還，反說他從未向史借錢，倒是史某與他人一起開飯館時曾向他借過3干元，兩人遂發(fā)生爭執(zhí)，繼而動起手來，引起王某家眾鄰居的圍觀，史某當眾打了王某一記耳光，說“要教訓一下你這個忘恩負義的家伙”，后被眾人拉開。王某覺得自己當眾受辱, “很沒面子”，要找史某“出氣”。
第二天上午, 王某帶陳某（男，24歲，無業(yè)）、何某（男，27歲，個體司機，已婚）到飯館找史某“報仇”。因史某沒在飯館內，王某氣急敗壞地抄起堆放在飯館內墻角處的酒瓶使勁往下摔。與史某共同經營的飯館的蔡某（男，26歲）見狀急忙勸阻，王某不聽，反而指使陳某、何某一起毆打蔡某，致蔡某多處受傷。蔡某經住院治療，花去醫(yī)藥費2600元，花去交通費200元。后蔡某傷勢經司法鑒定為輕傷。
事發(fā)后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬元還給史某，并向蔡某賠禮道歉，出資1千元給蔡某治傷，還多次通過史某請求蔡某不要將其“告官”。1998年8月5日，何某因交通事故死亡。
假設蔡某決定訴諸法律解決本案的刑事及民事責任問題，并到律師事務所咨詢。
假設你是接待蔡某的律師：
1．根據有關規(guī)定簡要解答蔡某的以下詢問：
（1）應當采取何種方式追究陳某等人的刑事法律責任？
（2）治傷醫(yī)藥費通過何種方式解決？應當要求誰給予賠償？
（3）鑒于王某已經道歉并賠償，不告王某行不行？ 2．根據案情幫蔡某制作一份提請有關部門解決的法律文書。
本題答題要求： （1）解答符合法律規(guī)定； （2）格式正確，事項齊全； （3）請求合法有據； （4）文字通順簡煉，無語法錯誤及錯別字； （5）案例中未涉及的當事人自然情況可自行編撰，但不得署應考人員姓名，否則本試卷不得分。
答 案
試卷四答案
一、（本題13分）
【參考答案與得分點】
1、有效（1分）。馮、陳雙方立有抵押字據，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權、房地產、林木等，故該字據有效（1分）。
【解析】《擔保法》第41、42條。
2、有效（1分）。雙方立有質押字據，且質物已移交質權人占有（1分）。
【解析】《擔保法》第64條。
3、朱與蔣之間是承攬合同關系（0.5分）、留置關系（0.5分）。
【解析】朱是定作人，蔣是承攬人，之后朱與蔣之間因承攬合同發(fā)生的債權發(fā)生留置關系，朱是債務人，蔣是債權人、留置權人。
4、應由蔣優(yōu)先行使留置權（1分）。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優(yōu)先行使其權利。朱與蔣之間，蔣的留置權有優(yōu)先權（1分）。
【解析】《擔保法》第43條。
5、可以（1分）。違約金與定金性質是不同的。定金主要起擔保作用，而違約金是違反合同的責任形式，二者不能相互代替（1分）。
【解析】本處答案對于1998年是正確的，但在《合同法》正式實施后就應當更改了：根據《合同法》第一百一十六條：當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。因此本處答案可更改為：
不可以（1分）。根據《合同法》的有關規(guī)定，在合同中既約定違約金，又約定定金的情形下，當事人只能選擇適用其中的一種。（1分）
6、不應支持（1分），合同的履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔（1分）。
【解析】對于本問題我見到兩種相反的答案，有趣的是它們都引用同一條款，即《民法通則》第88條中的“履行地點不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標的在履行義務一方的所在地履行”。于是根據此條，有的認為“應當支持”、有的認為“不應支持”。不過阿甲認為此問與履行地無關，主要問的是“履行費用”問題。在以前的法律法規(guī)中確實也找不到依據，但在《合同法》中卻有明確的規(guī)定，如下：
第62條 …（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。
7、不能成立（1分）。其經營風險應由自己承擔，不能作為免責事由（1分）。
【解析】題中的“不可抗力”不屬于合同履行中的不可抗力，而屬于經營風險范疇。
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二、（本題12分）
【參考答案一】：（摘自肖勝喜主編的《全國律師資格試題分類評解及應試技巧》）
1、無效。因為江東公司與東風廠達成合資協(xié)議是經市機械局同意的，應該說是市機械局同意由新協(xié)議取代了舊協(xié)議。
【小議】這種國有企業(yè)的兼并協(xié)議中的合同主體問題是阿甲最沒有把握的。不過這里的答案一方面將東風廠說成協(xié)議中的主體，一方面又說其上級市機械局的意思表示能夠左右合同，到底誰是主體呢？這種解釋好像也高明不到哪兒去。
2、雙方協(xié)議將國有資產—電動工具車間整體低價作為東風廠的出資。
【小議】真是“惜墨如金”呀！不知在拿分方面是不是算“字字珠璣”呢？
3、紅云開關廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設備壓價出售。
【小議】好象漏了一個問題未答！不應該。
4、江東公司和紅云開關廠因上述2和3的行為，導致東風廠破產時資產減少，負債增加。
【小議】好象是答非所問了吧？<BR>
5、工商銀行可作為破產債權人申報債權，請求參與破產財產分配。
【小議】有興趣的朋友可以算一算，象以上這樣的答法，12分總共能拿幾分？這樣的答案居然是市面上最流行的一種答案，可笑可嘆！
【參考答案二】：（摘自陳光中教授總主編、陳瑞華教授分冊主編的《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》）
1、江東公司與市機械局的兼并協(xié)議在1996年7月以后無效。因為企業(yè)兼并協(xié)議屬于要式合同，以辦完特定手續(xù)為合同成立的條件。根據《公司登記管理條例》第23條，“公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記�！庇捎诮瓥|公司撤回向工商管理部門提交的兼并申請登記故兼并協(xié)議無效。
【小議】這個答案聲勢嚇人。不過照解題人的邏輯，固然1996年7月以后是“無效”的，那么1996年7月以前就有效了嗎？題目不是問“是否仍然有效”嗎？難道這不是指“以前曾經有效嗎”？如果沒有辦完登記手續(xù)就算無效，那么以前自然也無效了…阿甲的中文能力實在無力負擔這樣的折騰，還望高手解救。
2、“東風廠以電動工具車間整體協(xié)議作價80萬元（實價應為90萬元）作為出資”為不當行為。根據《公司法》第24條規(guī)定，“對作為出資的實物、工業(yè)產權、非專利技術或土地使用權，必須進行評估作價，核實資產，不能高估或者低估作價�！�
【小議】此與上面那種解釋大同小異，不過列出了法律原文，看來解題人誤以為律考是開卷考試了。
3、“紅云開關廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設備壓價出售給江東公司下屬非法人企業(yè)新聲電扇廠”是不當行為。根據《公司法》第13條第一款“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”。由于紅云開關廠為江東公司下屬的非法人企業(yè)，故其民事責任應由江東公司承擔。
【小議】比上面的多答了一問。至少能多拿一分。
4、東風廠由江東公司下屬非法人企業(yè)紅云開關廠承包經營，承包期間的流動資金和經營風險均由承包方負責。由于紅云開關廠是江東公司下屬的非法人企業(yè)，根據《公司法》第13條第一款，在承包期間使東風廠負債加重的責任應該由江東公司承擔。
【小議】這個答案比上面的那個合理得多。
5、根據《企業(yè)破產法》第9條、第13條規(guī)定，工商銀行有權申報債權、參加債權人會議。
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三、（本題9分）
1、屬單獨海損（0.5分），應由保險公司承擔損失（1分）。途中燒毀的化肥屬于單獨海損，依CFR術語，風險由A公司即買方承擔；而A公司購買了水漬險，賠償范圍包含單獨海損，因此由保險公司承擔（1分）。
【解析】關于單獨海損與共同海損的區(qū)分參見《商事法學·經濟法學》P270頁；關于CFR屬于問題參見《國際經濟法學·國際私法學》P22頁；關于水漬險的范圍問題參見《國際經濟法學·國際私法學》P92頁。
2、屬共同海損（0.5分），應由A公司與船公司分別承擔（1分）。因船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀（1分）。
【解析】完整地說，基于A公司的請求，保險公司也應當對此部分海損負賠償責任，但船公司仍應當承擔屬于自己部分的責任，保險公司可代位向船公司追償。但在答題時稱，保險公司與船公司分攤責任不太合適。所以如果出于得分保險的考慮，可以盡量寫出來。
3、可以（1分）。因為承運人遲延裝船，又倒簽提單，須對遲延交付負責（1分）。
4、可以（1分）。因B公司出具的保函基于雙方真實的意思表示，該保函對當事的雙方有效（1分）。
【解析】有關在托運人出具了保函的情形下，承運人倒簽提單的問題的討論，詳見《國際經濟法學·國際私法學》67-68頁�！稘h堡規(guī)則》已使其合法化，但我國的《海商法》并沒有明確承認。本題雖然在解答上根據了《漢堡規(guī)則》，但在依據上其實是不完整的，所以具體解題時仍需斟酌�？忌筛鶕约旱睦斫膺x擇具體的答題方法。
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四、（本題9分）
1、不可以主持調解（1分）。因為執(zhí)行是指人民法院的執(zhí)行組織依照法定的程序，對發(fā)生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為。謝大柱應當根據二審的裁判強制執(zhí)行（1分）。
【解析】另有參考答案認為，根據民事訴訟法的調解原則貫穿于整個民事訴訟過程的規(guī)定，在執(zhí)行程序中也適用調解原則。這里應當注意到，調解既是原則也是程序，調解程序產生的法律后果是具有執(zhí)行力的調解書，對于已經發(fā)生法律效力的法律文書是不應再調解的。另外可參見《民事法學》P532頁“執(zhí)行的原則”，在強制執(zhí)行中應當盡量說服教育，但并不意味著調解。
2、有效（1分）。民事訴訟法規(guī)定，在執(zhí)行中雙方當事人可以自行和解。（1分）
【解析】《民事訴訟法》第211條第1款：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章�！�
3、馬天星有權申請恢復執(zhí)行（1分）。E市K區(qū)法院受理馬天星的申請是正確的，但其裁定執(zhí)行和解協(xié)議是錯誤的。（1分）根據民事訴訟法的規(guī)定，當事人在達成和解協(xié)議后，一方當事人不履行協(xié)議的，人民法院可根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，和解協(xié)議不具備可強制執(zhí)行的效力。（1分）
【解析】《民事訴訟法》第211條第2款：“一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行�！�
4、不可以（1分）。民事訴訟的強制措施只能在民事訴訟過程中實施，吳小明的行為發(fā)生在執(zhí)行終結后，此時民事訴訟程序已終結（1分）。
【解析】有人會問，難道吳小明的行為就不可能追究其責任了嗎？可能。不過性質就不同了，可能是行政處罰。
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五、（本題9分）
1、趙某、錢某、李某與廠方發(fā)生的爭議屬于《企業(yè)勞動爭議處理條例》所規(guī)定的勞動爭議。（2分）
【解析】估計四種情形，一項判斷正確得0.5分。
2、四種方式。勞動爭議后，當事人應當協(xié)商解決，但協(xié)商不是處理勞動爭議的必經程序（1分）；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，可以向本企業(yè)勞動爭議調解委員會申請調解，調解也不是處理勞動爭議的必經程序（1分）；調解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁是處理勞動爭議的必經程序（1分）；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，在起訴前必須先經過仲裁程序（1分）。
3、協(xié)商與調解達成協(xié)議的，雙方當事人應當自覺履行，協(xié)議沒有強制執(zhí)行力（1分）；對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行，一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行（1分）；勞動爭議訴訟所產生的裁判，具有當然的強制執(zhí)行力（1分）。
【解析】以上內容參見《商事法學·經濟法學》P549-551。
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六、（本題7分）
1、李某的盜竊未遂，根據犯罪是否實施終了為標準，屬于未實施終了的未遂（1分）；根據實際上能否構成既遂為標準，屬于能犯的未遂（1分）。
【解析】《刑事法學》P42頁。
2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當定性為搶劫罪（1分）。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當場使用暴力，以搶劫罪定罪處罰（1分）。
【解析】《刑法》第269條。
3、屬于犯罪預備（1分）。
【解析】《刑法》第22條。
4、對李某應當以搶劫罪和故意殺人罪（預備）數罪并罰定罪處罰（2分）。
【解析】不寫“（預備）”也應當是正確的，但如果寫“故意殺人預備罪”或“故意殺人罪預備”就會被認為是錯誤的。
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七、（本題8分）
1、沒有超過追訴時效（1分）。因為馬鋒的重婚行為仍在繼續(xù)狀態(tài)，尚未終了（1分）。
【解析】刑法第89條。
2、不應當追究劉娟重婚行為的刑事責任（1分）。因為劉娟對馬鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構成重婚罪所要求的主觀要件（1分）。
【解析】刑法第258條。
3、潘麗誤將父母毒死的行為不應當追究刑事責任（1分）。因為潘麗在實施該行為時并非出于故意或過失，對于被害人死亡的結果無法預見，因此缺乏構成犯罪所要求的主觀要件（1分）。
【解析】刑法第16條。
4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。（2分）
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八、（本題13分）
1、縣法院未經審理就認為段鋒的行為“已構成犯罪”，違反了刑事訴訟法中“未經人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。
2、縣法院“決定將本案轉刑庭處理”是錯誤的。這是自己起訴自己審理，違反了刑事訴訟法關于法定職權的規(guī)定。
3、本案縣法院未經被害人告訴即作為刑事案件審理是錯誤的。因為侮辱案件是告訴才處理的，而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。
4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯誤的，當事人對自行決定范圍內的訴訟請求不容干涉。
5、法院沒有為段指定律師擔任辯護人是錯誤的。段未滿18歲，屬于應當為其指定律師辯護的被告人。
6、縣法院公開審理本案是錯誤的，因為本案既涉及個人隱私，被告又是未成年人，應當不公開審理。
7、縣法院直至7月20日才開庭審理案件是錯誤的，因為既然法院已對本案采用了簡易程序，就應當在20日內審結，此時離6月13日已過了一個月。
8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開庭是錯誤的，至少應當允許自訴人撤回自訴。
9、在開庭時自訴人沒有出庭而繼續(xù)開庭是錯誤的，應當作撤訴處理。
10、只有被告人一人到庭是錯誤的，由于被告是未成年人，根據刑事訴訟法規(guī)定，可以通知被告人的法定代理人在場。
11、開庭時只是對被告人進行了訊問是錯誤的，至少應當宣讀起訴書，并提供進行法庭辯論的可能。
12、開庭未讓被告人進行最后陳述顯然錯誤，這是法定的權利，不能剝奪。
13、未對附帶民事訴訟部分一并處理錯誤，應當同刑事案件一并審理。
14、縣法院在作出判決后，沒有將判決書送達“自訴人”，沒有告知其有關上訴的權利。 【解析】本題因錯誤太多而很難完整總結，市面上的答案每一種都不一樣。檔主阿甲挑出了14個錯誤，記得當時考試時只找出了上面的11種。另外，有趣的是，本案例中法院在刑法定罪中的處理也存在很大的錯誤：段鋒被指稱犯有侮辱罪的行為發(fā)生在段鋒未滿16歲的時間，定侮辱罪是錯誤的。不過題目看來對此并未要求。
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九、（本題9分）
1、賠償義務機關是西城區(qū)檢察院（1分）。如果賠償義務機關拒絕賠償，李某可以在法定期間內向市檢察機關提出復議申請；如果復議機關決定不予賠償或李某對賠償數額有異議、或者復議機關逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。（1分）
【解析】《國家賠償法》第19、21、22條
2、西城區(qū)工商行政管理局為賠償義務機關（1分）。李某可直接向西城區(qū)工商局請求賠償，如果對答復不滿意可再申請復議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復議，同時提出賠償請求，如對復議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經向西城區(qū)工商局請求賠償不得單獨提起行政賠償訴訟。（1分）
【解析】《國家賠償法》第9條。
3、不能對問題1、2所述的兩項損害一并提起賠償訴訟（0.5分）。因為兩項賠償屬于不同的性質，而且第1項賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍（0.5分）。
4、可以提出的要求有：消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等（1分）。
【解析】《國家賠償法》第30條。
5、不可以（0.5分），因為這種損失不是羈押行為所直接造成的（0.5分）。
6、根據行政處罰法應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實、提出證據、申請舉行聽證、申請行政復議、提起行政訴訟等等權利。（1分）
【解析】《行政處罰法》第31、42條。
7、最遲在1998年11月30日前提出。
【解析】《國家賠償法》第32條：“賠償請求人請求國家賠償的時效為兩年，自國家機關及其工作人員行使職權時的行為被依法確認為違法之日起計算，但被羈押期間不計算在內”。本題的問題主要在2年從何時開始起算，是1996年9月13日還是11月30日。單看羈押問題，在一審宣判無罪后，根據刑事訴訟法的規(guī)定，應當將被告人釋放，那么錯誤羈押的最后一日可以被認定在9月13日；但是由于檢察院抗訴，案件進入了二審，在最終的生效裁判產生前，不能認為錯誤已“被依法確認”。因此起算日期應當從終審裁判作出之日，即11月30日起算。
十、（本題11分）
1、（1）應當采取直接到法院提起刑事訴訟的方式追究陳某等人的刑事責任（1分）。此案應由人民法院直接管轄（1分）。
【解析】本案涉嫌故意傷害罪（輕傷），管轄見《六機關規(guī)定》第四條。
（2）治傷醫(yī)藥費可通過提起刑事附帶民事訴訟解決（1分）。應當請求王某、陳某和何某的財產繼承人給予賠償（1分）。
【解析】關于“何某的財產繼承人”問題參考“最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（1998）”第86條。
（3）可以不告王某。自訴人明知有其他共同侵害人，而只對部分侵害人提出起訴的，視為自訴人對其他侵害人放棄起訴權利。
【解析】參考“最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（1998）”第193條 “自訴人明知有其他共同侵害人，但只對部分侵害人提出自訴的，人民法院應當受理，并視為自訴人對其他侵害人放棄告訴權利。判決宣告后自訴人又對其他共同侵害人就同一事實提出自訴的，人民法院不再受理”。
2．法律文書：（6分）
【小注】以下范本選自《歷年統(tǒng)考試卷答題分析詳解》，供參考。
刑事附帶民事自訴狀
自訴人：蔡某 男 26歲 漢族 籍貫X省X市 個體工商戶 住址：本市甲區(qū)新華路X號
訴訟代理人：某某某 本市某某律師事務所律師
被告人：陳某 男 24歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X 號
趙某 女 25歲 漢族 籍貫X省X市 無業(yè) 住址：本市甲區(qū)新華路X 號
案由與訴訟請求：
1．被告人陳某犯故意傷害罪（輕傷），請求依法追究刑事責任。
2．被告人陳某、趙某賠償醫(yī)藥費、交通費1800元。
3．本案訴訟費用由陳某、趙某承當。
事實與理由：
1995年12月，王某向史某借1萬元人民幣，約定“半年內還清”， 兩年后，王某仍未歸還。
1998年6月28日上午，史某到王家索要欠款，王某非但不還，反說他從未向史某借錢，倒是史某與他人開飯館時曾向他借過3千元錢。兩人遂發(fā)生爭執(zhí)，繼而動起手來，引起王某家眾鄰居圍觀，史某當眾打了王某一耳光，說“要教訓一下你這忘恩負義的家伙”，后被眾人拉開。
王某覺得自己當眾受辱，6月29日上午，糾集陳某、蔡某到史某與本人共同經營的飯館找史某“報仇”。由于史某不在，王某氣急敗壞地抄起椎在飯館內墻腳處的酒瓶使勁往下摔。本人見狀急忙勸阻，王某不聽，反而指使蔡某、何某一起毆打本人，使本人多處受傷，后經司法鑒定為輕傷。本人經住院治療，共花費醫(yī)藥費2600元，交通費200元。
事后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬元還給史某，并向本人賠禮道歉，出資1000元給本人治傷。1998年8月5日，何某固交通事故死亡，其遺產均由其妻子趙某繼承。
為了維護本人合法權利，根據《刑法》第二百三十四條規(guī)定，請求依法追究蔡某故意傷害罪刑事責任；根據《民法通則》第一百一十九條規(guī)定，請求判決各被告分別承當侵權民事責任。
證據和證據來源，證人姓名和住址：
證據：1．司法鑒定材料
2．醫(yī)藥費單據
3．交通費單據
證人：史某 住址：本市甲區(qū)新華路某號
王某 住址：本市甲區(qū)新華路某號
此致
本市甲區(qū)人民法院
自訴人：蔡某
代書人：某某某
1998年10月11日
附：1.本訴狀副本2份
2．司法鑒定材料1份
3.醫(yī)藥費、住院費收據2張
4．交通費單據若干
5．其他書證若干
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