司法考試綜合預(yù)測(cè)練習(xí)題及答案
【問題1】合同履行完畢之后，仍有后合同義務(wù)，如違反，則可能構(gòu)成侵權(quán)。請(qǐng)問這個(gè)怎么來認(rèn)定？
【回復(fù)】侵權(quán)是看是否侵犯了合同主體的其他權(quán)利。例如甲賣給乙的手機(jī)存在質(zhì)量問題，手機(jī)在使用的過程中發(fā)生爆炸把乙的手給炸傷了，此就屬于同時(shí)也構(gòu)成了侵權(quán)，乙可以選擇主張侵權(quán)責(zé)任也可以選擇主張違約責(zé)任。
【問題2】行紀(jì)合同和間接代理的區(qū)別？
【回復(fù)】在合同法起草過程中，幾個(gè)草案曾將間接代理與行紀(jì)合二為一，稱為行紀(jì)，將間接代理規(guī)定為行紀(jì)中的外貿(mào)代理行紀(jì)。但我國合同法最終將間接代理規(guī)定在委托合同之中，而不是規(guī)定在行紀(jì)合同中。應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同法設(shè)立了間接代理制度，但這種制度與行紀(jì)仍存在一定的相似性。一方面，無論是間接代理還是行紀(jì)合同，代理人或行紀(jì)人都是以自己的名義對(duì)外訂立合同的；另一方面，這兩種制度都涉及兩種法律關(guān)系，尤其是對(duì)內(nèi)都涉及到委托合同關(guān)系問題。
具體如下：
二者的聯(lián)系：
第一，二者通常都是接受委托。第二，都是以受托人的名義實(shí)施民事行為的。
二者的區(qū)別：
第一，主體不同。在間接代理合同中，法律對(duì)代理人的主體資格沒有特別的限制規(guī)定，只要是具有相應(yīng)的民事行為能力的人，即可以成為代理人。而在行紀(jì)合同中，行紀(jì)人的主體資格受到限制，根據(jù)法律規(guī)定，只有經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)從事行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人或相關(guān)組織才可以成為行紀(jì)人。
第二，是否可以行使介入權(quán)、選擇權(quán)不同。在間接代理中，如果第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，則合同直接約束受托人和第三人。而如果第三人在訂立合同時(shí)不知道委托人與受托人之間的代理關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定，如果受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人此時(shí)可以行使介入權(quán)，主張受托人對(duì)第三人的權(quán)利。當(dāng)受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)向第三人披露委托人，第三人可以行使選擇權(quán)，選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利。因此，在簽訂合同時(shí)，如果第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系，則可以通過受托人的披露而使得委托人行使介入權(quán)，第三人行使選擇權(quán)。而行紀(jì)關(guān)系由兩個(gè)獨(dú)立的法律關(guān)系組成，合同應(yīng)當(dāng)分別履行。行紀(jì)人與第三人訂立合同的，行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。第三人不履行義務(wù)導(dǎo)致委托人的利益受損害，行紀(jì)人應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而第三人即使知道委托人是誰，也不能越過行紀(jì)人而直接與委托人發(fā)生法律關(guān)系。
第三，定性不同。行紀(jì)合同是有償?shù)�，行紀(jì)人都是專門從事行紀(jì)業(yè)務(wù)的經(jīng)紀(jì)人，其所從事的業(yè)務(wù)一般僅為商事活動(dòng)。而在間接代理中，代理人沒有主體資格的限制，其代理的范圍不僅包括商事或外貿(mào)代理，而且包括一般的民事活動(dòng)，既可能是有償?shù)囊部赡苁菬o償?shù)摹?/p>
【問題3】慣犯與累犯的區(qū)別。
【回復(fù)】慣犯和累犯：（1）行為人有前科是成立累犯的必要條件，而慣犯則不存在這種限制，有前科的可以成立慣犯，無前科的而屢次實(shí)施犯罪的，同樣可以成立慣犯；（2）慣犯反復(fù)實(shí)施的必須是同種犯罪，而累犯則沒有同種犯罪和異種犯罪的限制；（3）累犯要求前后罪須為被判處一定刑罰之罪，而慣犯則無此要求；（4）在主觀方面，累犯實(shí)施犯罪行為所持的心理態(tài)度，既可以是直接故意，又可以是間接故意。慣犯實(shí)施犯罪行為所持的心理態(tài)度則只能是直接故意，間接故意實(shí)施犯罪，不能成立慣犯；（5）構(gòu)成累犯的犯罪種類多，而構(gòu)成慣犯的犯罪種類僅限于盜竊、等罪。
【問題4】法條競(jìng)合與想象競(jìng)合的區(qū)別。
【回復(fù)】具體而言可歸納為：
第一，想象競(jìng)合犯是犯罪行為或犯罪行為所觸犯的不同罪名的競(jìng)合，屬于犯罪數(shù)之單復(fù)的形態(tài)；法規(guī)競(jìng)合是法律條文的競(jìng)合，屬于法條之關(guān)系的形態(tài)。
第二，想象競(jìng)合犯是觀念的競(jìng)合（觀念上的`數(shù)罪），即想象競(jìng)合犯是實(shí)質(zhì)一罪，其以一個(gè)犯罪行為觸犯的數(shù)個(gè)不同罪名由于觀念因素或主觀認(rèn)識(shí)的影響而發(fā)生競(jìng)合；法規(guī)競(jìng)合是客觀存在的或現(xiàn)實(shí)的競(jìng)合，即法規(guī)競(jìng)合本為單純一罪，但由于客觀存在著的法律條文的錯(cuò)綜規(guī)定而致使規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條發(fā)生競(jìng)合。
第三，想象競(jìng)合不存在重合或交叉關(guān)系；法規(guī)競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間，必然存在重合或交叉關(guān)系。
第四，想象競(jìng)合犯中規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條發(fā)生關(guān)聯(lián)，是以行為人實(shí)施特定的犯罪行為為前提或中介；法規(guī)競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間的重合或交叉關(guān)系，并不以犯罪行為的實(shí)際發(fā)生為轉(zhuǎn)移。
第五，想象競(jìng)合犯是由于行為人實(shí)施了犯罪行為而觸犯規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條，所以，數(shù)個(gè)法條均應(yīng)適用于導(dǎo)致不同罪名競(jìng)合的犯罪行為，且應(yīng)在比較數(shù)個(gè)罪名法定刑的輕重后擇一重者處斷之（但所觸犯的輕罪成立，其法條仍應(yīng)引用）；法規(guī)競(jìng)合所涉及的規(guī)定不同種罪名的數(shù)個(gè)法條之間存在重合或交叉關(guān)系并不以犯罪行為的發(fā)生為前提，故在數(shù)個(gè)法條中只能選擇適用一個(gè)法條即特別法、實(shí)害法或重法對(duì)犯罪人予以處罰，而排斥其他相競(jìng)合的法條即普通法、危險(xiǎn)法或輕法的適用。
第六，想象競(jìng)合犯是犯罪之單復(fù)的形態(tài)，故關(guān)于想象競(jìng)合犯的理論和法律規(guī)定，所解決的是罪數(shù)問題和對(duì)犯罪行為觸犯的數(shù)罪名如何處罰的問題；法規(guī)競(jìng)合是法條之關(guān)系的形態(tài)，故關(guān)于法規(guī)競(jìng)合的理論和法律規(guī)定，所解決的是法律適用問題。
【問題5】關(guān)于訴的種類，請(qǐng)簡要分析彼此的區(qū)別。
【回復(fù)】訴的種類：根據(jù)原告訴訟請(qǐng)求所作分類。
�。�1）確認(rèn)之訴：法律關(guān)系存在或不存在。
�。�2）給付之訴：法律關(guān)系存在，要求履行一定民事義務(wù)。
給付內(nèi)容：財(cái)產(chǎn)；行為：作為，不作為。
�。�3）變更之訴：法律關(guān)系存在，要求改變或消滅既存的民事法律關(guān)系。離婚之訴，解除合同之訴。
該訴的分類只在爭訟程序中進(jìn)行劃分，非訴程序中不存在此劃分。
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