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無效建筑工程施工合同的情形有哪些
進(jìn)入21世紀(jì)以后，我國的建筑市場隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變得更加繁榮。但是在繁榮的背后，也存在著一些不和諧的因素。比如，因當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程合同違反法律的規(guī)定，而導(dǎo)致建筑物質(zhì)量低下或工程無法繼續(xù)下去的現(xiàn)象就時有發(fā)生。而每一項(xiàng)工程建設(shè)往往涉及到國計(jì)民生，影響巨大。因此，當(dāng)事人簽訂一份合法有效的建設(shè)工程合同就顯得尤為重要。本文依據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，并結(jié)合我國建筑市場的實(shí)際情況，闡述了建設(shè)工程合同無效的各種情形，希望建設(shè)單位、工程勘察、設(shè)計(jì)、施工單位在簽訂建設(shè)工程合同時能予以注意。
建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同，包括工程勘察合同、工程設(shè)計(jì)合同、工程施工合同。無效建設(shè)工程合同指雖由發(fā)包人和承包人訂立，但因違反法律規(guī)定而沒有法律約束力，國家不予承認(rèn)和保護(hù)，甚至要對違法當(dāng)事人進(jìn)行制裁的建設(shè)工程合同。無效建設(shè)工程合同自始不發(fā)生效力。建設(shè)工程合同作為合同的一種，我國《合同法》、《民法通則》等法律關(guān)于合同無效的一般性規(guī)定當(dāng)然適用，具體而言，建設(shè)工程合同的無效情形有以下數(shù)種：
一、不具有經(jīng)營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人訂立的建設(shè)工程合同。
從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，必須持有相應(yīng)的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書等證書。具體來講，上述單位必須具備以下四個條件方可從事建筑活動：1、必須有符合國家規(guī)定的注冊資本。所謂“注冊資本”指設(shè)立建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位出資人實(shí)際繳納的并在企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的出資數(shù)額。比如，建設(shè)部發(fā)布的《工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，工程監(jiān)理甲級單位注冊資本不少于100萬元，乙級單位不少于50萬元，丙級單位不少于10萬元。2、有與其從事的建筑活動相適應(yīng)的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術(shù)人員;這里的專業(yè)技術(shù)人員主要是指注冊建筑師、監(jiān)理工程師等。注冊建筑師指依法取得注冊建筑師資格并從事房屋建筑設(shè)計(jì)及相關(guān)業(yè)務(wù)的人員。監(jiān)理工程師指經(jīng)全國統(tǒng)一考試合格并經(jīng)注冊取得《監(jiān)理工程師崗位證書》的工程建設(shè)監(jiān)理人員。專業(yè)技術(shù)人員必須具有法定的執(zhí)業(yè)資格，并且該專業(yè)技術(shù)人員持有的執(zhí)業(yè)資格證書必須同所在單位所從事的建筑活動相適應(yīng)，比如一級建筑施工企業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)同一級建筑施工企業(yè)所從事的建筑活動相適應(yīng)。3、有從事相關(guān)建筑活動所應(yīng)有的技術(shù)裝備;這是對技術(shù)裝備的要求，不同的建筑活動，必須要有相應(yīng)的技術(shù)裝備。4、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件，這是一個靈活性的規(guī)定。但是，地方性法規(guī)和部門規(guī)章等無權(quán)作出另外的規(guī)定。
二、超越資質(zhì)等級訂立的建筑工程合同。
根據(jù)《建筑法》第13條規(guī)定，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，應(yīng)當(dāng)取得資質(zhì)證書，并在資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。
建筑企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。每一序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件又劃分為若干等級�？辈靻挝坏馁Y質(zhì)分為工程勘察綜合資質(zhì)、工程勘察專業(yè)資質(zhì)、工程勘察勞務(wù)資質(zhì)，工程勘察綜合資質(zhì)只設(shè)甲級，工程勘察專業(yè)資質(zhì)根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)設(shè)立類別和級別，工程勘察勞務(wù)資質(zhì)不分級別。工程設(shè)計(jì)單位資質(zhì)分為工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)、工程設(shè)計(jì)專項(xiàng)資質(zhì);工程設(shè)計(jì)綜合資質(zhì)只設(shè)甲級，工程設(shè)計(jì)行業(yè)資質(zhì)和專項(xiàng)資質(zhì)根據(jù)工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)設(shè)立類別和級別。工程監(jiān)理企業(yè)的資質(zhì)等級分為甲級、乙級和丙級，并按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)劃分為若干工程類別。
上述企業(yè)和單位必須在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動，也就是說不能超越有關(guān)部門核定的等級范圍從事建筑活動。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條也規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。”比如：獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實(shí)行施工總承包或者對主體工程實(shí)行施工承包;獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程;獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。
但也有例外情況：如果承包人具備建設(shè)部《施工企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的可上浮至于建設(shè)項(xiàng)目要求相符的等級條件，并且工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，則承包人超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程合同，可不認(rèn)定是無效合同。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級訂立的建設(shè)工程合同仍應(yīng)為無效合同。
三、違反有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定訂立的建設(shè)工程合同。
建設(shè)工程合同除不宜進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的以外，必須依法依招標(biāo)投標(biāo)方式訂立。國家計(jì)委令第3號《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》規(guī)定了必須通過招標(biāo)選擇施工單位的工程建設(shè)項(xiàng)目的范圍和標(biāo)準(zhǔn)。工程建設(shè)項(xiàng)目如符合《規(guī)定》規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)的，必須依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)方式訂立建設(shè)工程合同，否則所訂立的合同則應(yīng)為無效。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》規(guī)定，對應(yīng)實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，如果發(fā)包人直接發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人，并且承包人已開始履行合同的，一般不以建筑工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由認(rèn)定合同無效。工程施工招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實(shí)信用的原則，違反此原則的招標(biāo)、投標(biāo)行為是無效的。我國《建筑法》第三章對建筑工程的招標(biāo)投標(biāo)作了一般規(guī)定，而國家計(jì)委、建設(shè)部鐵道部等部門第30號令《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》則作了更為具體明確的規(guī)定，違反上述規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)行為而簽訂的建設(shè)工程合同是無效的，比如：招標(biāo)人與個別投標(biāo)人惡意串通，內(nèi)定投標(biāo)人的;招標(biāo)人泄露標(biāo)底的;投標(biāo)人串通投標(biāo)報(bào)價(jià)的等等。
四、違反有關(guān)轉(zhuǎn)包規(guī)定訂立的建設(shè)工程合同。
建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系的行為。轉(zhuǎn)包工程的行為容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下，有損發(fā)包人的合法權(quán)益，也容易造成建設(shè)市場混亂，因此法律、法規(guī)對此行為明令禁止。比如，《建筑法》第28條規(guī)定：“ 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人”。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第25條也規(guī)定施工單位不得轉(zhuǎn)包或違法分包工程。因而，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包合同是無效的。
五、違反有關(guān)分包規(guī)定訂立的建設(shè)工程合同。
建設(shè)工程的分包指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該承包人不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。建設(shè)工程的分包必須符合以下四個條件：1、除非總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人同意;2、承包人只能將自己承包的部分工作交由第三人完成;3、第三人必須是具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;4、第三人與承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。凡不符合以上條件的分包行為都是無效的，具體來講，建設(shè)工程分包合同無效的情形主要有以下幾種：1、總包合同未約定分包又未經(jīng)發(fā)包人同意的;2、承包人將其工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的企業(yè)或個人;3、分包人將其承包的分包工程再分包;4、承包人將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的，但勞務(wù)作業(yè)除外;5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
六、沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立的建設(shè)工程合同。
我國目前已經(jīng)實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)，但是因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同標(biāo)的的特殊性，因此仍具有一定的計(jì)劃性，特別是國家重大建設(shè)工程計(jì)劃性更強(qiáng)。國家重大建設(shè)工程，指對社會有重大價(jià)值或重大影響的工程，如一些大型的交通、水利、工廠、移民安置的建設(shè)等等，這些工程的特點(diǎn)是建設(shè)需要大量資金，建設(shè)周期長，質(zhì)量要求高，因此在確定工程的建設(shè)上和訂立合同的程序上要求更嚴(yán)格。為此，我國《合同法》第273條規(guī)定：“國家重大建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告等文件訂立。”因此，國家重大建設(shè)工程合同的訂立，當(dāng)事人一定要根據(jù)國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃、可行性研究報(bào)告進(jìn)行。另外，最高人民法院在《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》中也明確規(guī)定，沒有按國家規(guī)定的程序和國家批準(zhǔn)的投資計(jì)劃訂立的建設(shè)工程合同是無效的。
七、發(fā)包人與承包人簽訂的“三無”建設(shè)工程合同。
所謂“三無”建設(shè)工程合同指發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程合同的標(biāo)的即建設(shè)工程，沒有取得土地使用權(quán)證、沒有取得建筑工程規(guī)劃許可證、沒有辦理報(bào)建手續(xù)。根據(jù)我國《建筑法》的規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門辦理報(bào)建手續(xù)，申領(lǐng)建設(shè)工程施工許可證。而申領(lǐng)施工許可證必須具備兩個基本條件：一是要求已經(jīng)辦理該建設(shè)工程用地批準(zhǔn)手續(xù)，取得土地使用權(quán)證;另一個條件是對在城市規(guī)劃區(qū)的建設(shè)工程，必須已經(jīng)取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。因此，無取得土地使用權(quán)證、無取得建筑工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”建設(shè)工程合同應(yīng)為無效。
但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》的規(guī)定，如果發(fā)包人經(jīng)審查已被批準(zhǔn)用地，且已經(jīng)取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，只是用地手續(xù)尚未辦理而未取得土地使用權(quán)證的，一般不以因發(fā)包人的用地手續(xù)在形式上存在欠缺而認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。對于違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的情況，如果超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同已經(jīng)被批準(zhǔn)并已補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，一般認(rèn)定合同有效。另外，根據(jù)該《暫行意見》規(guī)定，如果在訴訟的審理期間，補(bǔ)辦上述相關(guān)手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)建設(shè)工程合同有效。
八、沒有以書面形式訂立的建設(shè)工程合同的效力問題。
建設(shè)工程，特別是大型建設(shè)工程的建設(shè)往往需要大量的資金，建設(shè)周期較長，對質(zhì)量的要求也很高，而且在建設(shè)過程中，經(jīng)常會發(fā)生各種各樣的事件影響合同的履行，合同的當(dāng)事人之間也會經(jīng)常發(fā)生各種各樣的糾紛。如果當(dāng)事人之間沒有訂立書面的建設(shè)工程合同，則不利于工程的正常施工，不利于解決糾紛。另外，國家對建設(shè)工程進(jìn)行管理，對工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，也需要建設(shè)工程合同采用書面形式。為此，我國《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”該規(guī)定屬法律的強(qiáng)制性規(guī)定，必須遵守。因此，建設(shè)工程合同如果不采用書面形式訂立，則不能有效成立。但是，未采用書面形式訂立的建設(shè)工程合同，如具備以下條件：一方已履行主要義務(wù)，另一方予以接受，則合同仍然成立有效。如不具備上述條件，口頭建設(shè)工程合同是無效的。
九、關(guān)于以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同的效力問題。
掛靠行為指建筑單位轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程;工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的管理人員及技術(shù)人員不是本單位人員;建設(shè)單位的工程款直接進(jìn)入工程項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)財(cái)務(wù)等行為。根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，導(dǎo)致以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建筑工程合同無效的情形主要有四種：1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程;2、資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程;3、不具有工程總承包資格的建筑企業(yè)以具有總承包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程;4、違法法律、法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
十、根據(jù)《合同法》第52條規(guī)定，建設(shè)工程合同的其他無效情形還有：
1、采取欺詐、脅迫手段所簽訂的建設(shè)工程合同。
當(dāng)事人一方采取欺詐、脅迫手段與另一方簽訂建設(shè)工程合同，違反了合同法的誠實(shí)信用原則與自愿原則，并且損害國家利益，應(yīng)當(dāng)為無效建設(shè)工程合同。
2、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的建設(shè)工程合同。
簽訂建設(shè)工程合同的當(dāng)事人在明知或者應(yīng)當(dāng)知道其所簽訂的建設(shè)工程合同將會損害國家、集體或者第三人利益的情況下，而仍然故意實(shí)施的，該建設(shè)工程合同應(yīng)為無效合同。
3、以合法形式掩蓋非法目的的建設(shè)工程合同。
“以合法形式掩蓋非法目的”包含兩種情況：一是建設(shè)工程合同雙方當(dāng)事人通過實(shí)施合法的行為來達(dá)到掩蓋非法的目的;二是建設(shè)工程合同的雙方當(dāng)事人簽定的合同在形式上是合法的，但在內(nèi)容上是非法的。凡符合上述兩種情況的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效合同。
4、損害社會公共利益的建設(shè)工程合同。
比如以搞封建迷信為目的，為建造廟堂、宗祠的建設(shè)工程合同，即為無效合同。
5、違法法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的建設(shè)工程合同。
這里的“法律”是指全國人大及其常務(wù)委員會頒布的法律;“行政法規(guī)”是國務(wù)院頒布的規(guī)章、命令、條例等行政法規(guī)。建設(shè)工程合同如違反《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，即為無效合同。上述無效建設(shè)工程合同1——9種情形基本上都屬于這一類型。
十一、關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同的效力問題。
關(guān)于含有帶資、墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同是否為無效合同的問題，長期以來法學(xué)理論界、律師界、建筑界，甚至司法界對這一問題一直存在許多不同甚至對立的看法。
對此問題，現(xiàn)在有兩個文件作了規(guī)定。一是1996年6月，建設(shè)部、原國家計(jì)委和財(cái)政部聯(lián)合頒布的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，《通知》規(guī)定，建設(shè)方不得要求施工單位帶資承包、墊資施工;施工單位也不得以帶資承包作為手段承攬工程。二是，最高人民法院于2002年9月制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，《意見》規(guī)定：“建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對承包人帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利益。”
根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，合同只有違反了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，才能認(rèn)定為無效。本人認(rèn)為，1996年6月兩部一委的《通知》不是行政法規(guī)也不是部門規(guī)章，而是屬于規(guī)范性文件，它的法律效力很弱，不能作為判定合同無效的依據(jù)。我國目前并無法律、法規(guī)對帶資、墊資承包行為作出禁止性的規(guī)定，因此，不能認(rèn)定含有帶資墊資內(nèi)容的建設(shè)工程合同無效。而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，最多只能認(rèn)定建設(shè)工程合同中含有的帶資、墊資和墊款承包工程條款無效。
綜上所述，根據(jù)我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，建設(shè)工程合同無效的情形主要有以上數(shù)種。實(shí)踐當(dāng)中，建設(shè)工程合同一旦被確認(rèn)為無效以后，往往帶來嚴(yán)重的后果，不但極易給合同的一方或雙方當(dāng)事人帶來巨大的經(jīng)濟(jì)損失，也極易在一定范圍內(nèi)給社會公共秩序、經(jīng)濟(jì)秩序帶來不良的影響。因此，工程建設(shè)的各方當(dāng)事人在簽訂建設(shè)工程時，一定要慎重，要嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，避免簽訂無效的建設(shè)工程合同。
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