德日過失犯構(gòu)造探究及過失實行行為在不法論上的探討論文
一、德日刑法理論上的過失犯罪構(gòu)造
過失實行行為理論的發(fā)展與過失犯構(gòu)造是分不開的。筆者通過對大陸法系犯罪論體系沿革以及對現(xiàn)有的關(guān)于過失犯罪構(gòu)造的文獻資料的查閱，總結(jié)出以下關(guān)于過失犯構(gòu)造的主張：
1. 日本刑法學(xué)者山口厚教授主張構(gòu)成要件屬違法行為類型。他所主張的過失犯罪的構(gòu)造是：“結(jié)果預(yù)見義務(wù)的違反(其由于具備結(jié)果預(yù)見可能性而獲得肯定)是與故意犯中的故意相對應(yīng)的(作為過失的)責任要素，而結(jié)果回避義務(wù)違反(為了肯定其存在結(jié)果回避可能性成為必要)則是與故意犯(基本上)相通的、以引起了構(gòu)成要件的結(jié)果為內(nèi)容的構(gòu)成要件該當性的要件。”因此，在山口厚教授那里，過失實行行為是違反結(jié)果回避義務(wù)的行為，其與作為責任要素的結(jié)果預(yù)見義務(wù)無關(guān)。
2. 日本刑法學(xué)者大塚仁教授主張構(gòu)成要件為違法且有責的行為類型。他認為“過失首先被類型化，是構(gòu)成要件要素，同時是違法要素，也是責任要素。結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)互相結(jié)合，形成過失犯的注意義務(wù)，只有分別盡到了這些義務(wù)，才能說遵守了注意義務(wù)，所以必須在構(gòu)成要件符合性、違法性、責任的各階段，賦予兩者以位置”。只不過在其看來，“因為所謂不注意本來是以行為人雖然應(yīng)該并且能夠使其意識充分緊張卻沒有使其緊張這種內(nèi)心態(tài)度為基礎(chǔ)觀念的，所以注意義務(wù)也必須被理解為應(yīng)該保持一定內(nèi)心態(tài)度的義務(wù)”。在大塚仁教授所主張的過失犯罪構(gòu)造里，主觀構(gòu)成要件要素的過失是指以一般人為標準的結(jié)果預(yù)見義務(wù)以及為避免結(jié)果提供動機的義務(wù)。結(jié)果回避義務(wù)在其看來屬于客觀構(gòu)成要件要素，而“其實際上是不得實施過失犯的實行行為的義務(wù)”
3. 日本刑法學(xué)者大谷實教授強調(diào)過失犯的構(gòu)成要件性特征，認為過失行為兼具主觀注意義務(wù)與客觀注意義務(wù)違反�？陀^注意義務(wù)以客觀預(yù)見可能性與客觀回避可能性為前提，而其中的主觀性注意義務(wù)的內(nèi)容，則僅包括“以行為人的能力為標準的主觀性預(yù)見可能性”，因此，“要認定存在過失，就必須以行為人的能力為標準，以針對過失的實行行為的客觀方面與結(jié)果存在主觀性預(yù)見可能性為必要”。主觀上的結(jié)果回避可能性這一要素，在大谷實教授看來則是屬于責任要素而被置于有責性階段加以討論的。
4. 德國刑法學(xué)者耶塞克和魏根特所主張的過失犯罪的構(gòu)造是：“以行為人所屬的社會生活領(lǐng)域里認真和謹慎的人為標準的客觀注意義務(wù)，包括結(jié)果預(yù)見義務(wù)(內(nèi)在的注意：危險認識可能性)與結(jié)果回避義務(wù)(外在的注意：避免發(fā)生構(gòu)成要件該當結(jié)果而應(yīng)當采取的適當?shù)耐庠谛袨榱x務(wù)，主要表現(xiàn)為放棄實現(xiàn)構(gòu)成要件行為，或者在危險狀態(tài)中謹慎的行為的義務(wù)，以及履行實施危險行為前的準備義務(wù)以及信息搜集義務(wù))屬于違法構(gòu)成要件要素;而以行為人本人的智力、經(jīng)驗以及知識方面的水平為標準的對于客觀注意義務(wù)的預(yù)見可能性與履行可能性以及對于結(jié)果以及因果過程的預(yù)見可能性則屬于有責性要素�！�
5. 筆者通過對德國刑法理論關(guān)于過失犯構(gòu)造資料的考察，亦發(fā)現(xiàn)了有別于上述作為德國通說的客觀注意義務(wù)違反說這一過失犯構(gòu)造的個別化理論。該理論認為，刑法作為行為規(guī)范，其規(guī)范的對象即人以具有規(guī)范可能性為前提，這里的規(guī)范可能性不是指行為人對規(guī)范的認識能力或規(guī)范所要求的注意義務(wù)的能力，而是指對結(jié)果發(fā)生可能性的認識能力，其具體包括對危險的認識能力和避免能力。只有在此前提下才有對行為人義務(wù)履行要求的可能性，因為“逾越能力無義務(wù)”。因此，客觀上違反注意義務(wù)被視為是一個沒有意義的標準。正如許玉秀教授所言，個別化理論“就是放棄所謂客觀義務(wù)違反性的標準，包括外在注意和內(nèi)在注意，而以行為人個人對結(jié)果的認識能力，決定行為人有‘違反認識義務(wù)’(內(nèi)在注意)，亦即決定行為人不法的標準，就是行為的安全標準。而所謂客觀注意義務(wù)即剩下過失犯與故意犯共同的‘遵守規(guī)范義務(wù)’，這種義務(wù)并不是架構(gòu)過失不法的要素，因此不是判斷過失犯構(gòu)成要件不法的要素，只有行為人個別的預(yù)見結(jié)果發(fā)生的能力，才是架構(gòu)過失行為不法的構(gòu)成要件要素。……個人的預(yù)見可能性定位為主觀的構(gòu)成要件，違反義務(wù)而造成原本可避免的法益侵害，則被定位為客觀的構(gòu)成要件”。而“個人個別的預(yù)見能力成為構(gòu)成要件要素之后，罪責要素中即剩下認識不法的能力，即認識規(guī)范的能力，以及以其認識而行為的能力”。這一主張我們在德國刑法學(xué)者岡特·施特拉騰韋特那里亦能看到：“在過失犯罪中，確定一個‘正確的’、在法律上無可指責的、如果與其偏離就會滿足構(gòu)成要件的行為時，不僅必須考慮到一般規(guī)范，還必須考慮行為人的行為可能。換言之，過失犯罪的構(gòu)成要件中，除了導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生還包括違反了按照行為人個人的能力而確定的義務(wù)�！�
6. 此外， 筆者通過對羅克辛教授目的理性行為論基礎(chǔ)上所構(gòu)建的犯罪論體系的考察發(fā)現(xiàn)，在其創(chuàng)造性地發(fā)明了客觀歸責這一理論后，在過失犯罪的構(gòu)造問題上，亦具有自己顯著的特征。其以“制造不被允許的風(fēng)險”代替了“注意義務(wù)違反”這一傳統(tǒng)的過失犯罪的核心概念，并認為客觀歸責內(nèi)容的充足便是該當了過失犯的構(gòu)成要件，而在有責性階段則討論行為人的結(jié)果預(yù)見可能性問題。羅克辛教授堅持傳統(tǒng)的不法與有責階層的區(qū)分， 其在構(gòu)成要件階層所主張的客觀歸責實際上就是關(guān)于行為客觀不法的認定。而客觀歸責理論之于過失犯罪具有重大的意義，羅克辛教授認為：“過失犯的行為構(gòu)成，只要其不包含一種額外的舉止行為的說明，就只有通過客觀歸責的理論才能說明：一個被歸責于客觀行為構(gòu)成的結(jié)果，就是過失造成的，不需要其他標準。實際上，在違背謹慎義務(wù)的特征之后，隱藏著各種歸責因素，比一種一般性條款更精確地表示著過失的條件……當行為人從一開始就沒有創(chuàng)設(shè)任何在法律上具有重要意義的危險時，就完全缺乏那種違反謹慎性了�！�
二、主觀不法與客觀不法在過失犯罪論體系中的體現(xiàn)
個別化理論的過失犯構(gòu)造，由于主張行為人的能力即認識危險與避免危險的能力是架構(gòu)過失不法的要素，即“個人能力決定個人的義務(wù)”，否認客觀注意義務(wù)的存在。只有行為人對行為可能會造成危害結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見可能性與避免可能性， 才能說明行為人具有不得逾越社會生產(chǎn)安全規(guī)則制造不被允許的危險的行為義務(wù)(即避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)，但在個別化理論者那里，這里的結(jié)果回避義務(wù)并非注意義務(wù)， 因為其否認客觀注意義務(wù)的存在， 這里的避免義務(wù)是具體的、個別的義務(wù))。德國刑法學(xué)者耶塞克和魏根特教授所主張的過失犯構(gòu)造，他在將客觀注意義務(wù)作為過失客觀構(gòu)成要件要素的同時，又將客觀注意義務(wù)分為內(nèi)在注意義務(wù)與外在注意義務(wù)，外在注意義務(wù)的實施以對危險有認識為前提， 對危險的認識則是以行為人所屬的生活領(lǐng)域中的人為“客觀”的標準，因而這里實際上亦主張行為的主觀面決定行為客觀面。雖然山口厚教授主張構(gòu)成要件屬違法類型，但是其也并沒有否認主觀上的結(jié)果預(yù)見可能性作為結(jié)果回避義務(wù)的前提，因而實際上與耶塞克和魏根特教授的主張殊途同歸。因此，這一理論主張實際上和個別化理論的主張具有相當?shù)挠H和性， 而個中的差異就在于不法的判斷是采用一般人標準還是個別化的行為人標準。從這個角度來理解個別化理論的過失犯構(gòu)造也就不會覺得其是那樣的另類。
但是，筆者需要進一步說明的是，不管是采用一般人標準抑或行為人標準，都不是真正意義上的主觀不法與客觀不法，而只能稱之為不法判斷方法論意義上的主觀論與客觀論。這也可以視為我國刑法理論關(guān)于過失犯罪中結(jié)果預(yù)見可能性之結(jié)果預(yù)見能力判斷標準問題。其最終要回答的問題就是行為人是否有實施一定的行為防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)�？陀^論者認為，行為人是否負有某項義務(wù)應(yīng)以社會中的一般人為標準，主觀論者則主張應(yīng)以行為人本人為標準。實際上這里的主觀論與客觀論之間并非涇渭分明，因為即使是以行為人本人為標準通常亦應(yīng)以假定的一般人在此情形下是否具有預(yù)見與回避能力為參考。一般來說，如果行為人屬于一般人范疇，事實上亦無謂以行為人本人為標準判斷行為人義務(wù)的有無。如果行為人屬于特殊領(lǐng)域之人，在現(xiàn)代法治國家，一般法亦規(guī)定此范疇內(nèi)人的義務(wù)，因而如行為人屬特定領(lǐng)域之人，其義務(wù)的判斷自無須以其本人為標準。
從羅克辛教授所主張的目的理性行為論及其犯罪論體系的相關(guān)理論看，其主張客觀不法決定主觀不法，發(fā)揮客觀不法對主觀不法的限制功能，意即“故意與過失的存在與否，決定于他們所認識或可能認識的犯罪事實是否能制造風(fēng)險而定”。因此，在行為成立犯罪與否的判斷中，首先應(yīng)看客觀外在的行為是否制造了法不允許的風(fēng)險，而判斷法不允許的風(fēng)險的準則是社會一般的經(jīng)驗規(guī)則。這一判斷過程實際上就是對客觀構(gòu)成符合性的實質(zhì)判斷，進而再判斷行為的主觀面即是否存在故意或過失。雖然客觀歸責理論在德國刑法理論中仍存在爭議，但是以“制造不被容許的風(fēng)險、實現(xiàn)不被容許的風(fēng)險、法不容許的風(fēng)險存在于構(gòu)成要件效力范圍”為核心的客觀歸責理論成為主流的觀點，其主張明顯異于個別化理論。
大谷實教授主張將主觀的結(jié)果預(yù)見可能性作為主觀構(gòu)成要件要素，將主觀的結(jié)果回避可能性作為責任要件要素，筆者對此是不贊成的，其劃分不僅沒有任何的理論根據(jù)，反而會造成整個理論體系的混亂，不應(yīng)將個人本人的預(yù)見可能性與回避可能性分別置于違法和有責要件。大塚仁教授所主張的過失犯構(gòu)造，由于其始終將注意義務(wù)視為一種行為人的內(nèi)心態(tài)度的內(nèi)部性注意義務(wù)，而所謂的“外部性注意義務(wù)”即結(jié)果回避義務(wù)實際上就是不得實施過失犯的實行行為的義務(wù)。在大塚仁教授看來，結(jié)果回避義務(wù)并不是一種注意義務(wù)，其有無違反是與作為內(nèi)心態(tài)度的注意義務(wù)無關(guān)的。那么在此意義上而言，大塚仁教授所主張的過失犯構(gòu)造，其關(guān)于行為客觀不法的判斷是獨立于主觀不法的。從這一點來看，羅克辛教授所主張的客觀歸責理論至少與大塚仁教授所主張的過失犯構(gòu)造理論相似， 只不過在將過失實行行為界定為該當構(gòu)成要件的事實行為時，事實行為在接受構(gòu)成要件客觀構(gòu)成要件要素的檢驗后，亦要接受作為主觀構(gòu)成要件要素預(yù)見可能性的檢驗。因此，大塚仁教授這里的過失實行行為亦兼具了不法的客觀面與主觀面。
三、過失領(lǐng)域不法理論內(nèi)部之爭
主觀不法要素在構(gòu)成要件中的地位的確立應(yīng)當說是對傳統(tǒng)的德日犯罪論體系的顛覆，同時亦標志著“違法是客觀的，責任是主觀的”這一作為傳統(tǒng)三階層犯罪論體系賴以建立的理論根基的崩潰。而威爾澤爾目的行為理論將主觀不法推向刑法理論大廈的至高點，進而使其決定客觀不法。這一不法的發(fā)展歷程對于過失實行行為概念的產(chǎn)生及其對于過失實行行為的認定產(chǎn)生了深遠的影響。一方面，雖然在主客觀相統(tǒng)一的刑法原則下，近代刑法理論均承認犯罪行為應(yīng)是主觀罪過支配下造成或可能造成法益侵害的行為，而最終可能被評價為犯罪行為的過失實行行為亦應(yīng)具有主觀上的罪過性(當主觀不法要素成為構(gòu)成要件要素時，其亦可稱之為主觀上的不法)與客觀上的不法。不法是主觀不法與客觀不法的統(tǒng)一，使過失實行行為在構(gòu)成要件該當性的判斷階段就與故意實行行為分立， 這一統(tǒng)一觀是新過失論基礎(chǔ)上過失實行行為概念產(chǎn)生的前提。但是，另一方面，主觀不法與客觀不法在不法內(nèi)部的地位上并不平等，實際上還具有輕重之分，即兩者具有決定與被決定的關(guān)系，而個別化過失犯理論與以客觀歸責理論為基礎(chǔ)的過失犯理論作為主觀不法決定客觀不法與客觀不法決定主觀不法的代表，體現(xiàn)了真正的主觀主義與客觀主義的派別之爭。
因此，應(yīng)在何種過失犯構(gòu)造下探討過失實行行為就成為一個不得不慎重思考的問題。筆者對此也是一片茫然。一方面，由于我國二要件的犯罪構(gòu)成體系嚴格區(qū)分行為的客觀面與行為的.主觀面而分別被視為犯罪客觀方面與犯罪主觀方面，實際上雖只能與傳統(tǒng)的德日犯罪論體系相比照，但是并無不法與有責的區(qū)分，更無主觀不法與客觀不法之理念。而過失實行行為概念的價值又是基于新古典暨目的論犯罪論體系即構(gòu)成要件屬不法、有責這一兼具客觀不法與主觀不法之類型。實際上即使是修正的犯罪構(gòu)成二要件，由于其并無附帶的諸如主觀不法與客觀不法等豐富的理論資產(chǎn)，似乎亦難以為過失實行行為提供存在空間。另一方面，立足我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念含義之規(guī)定，加之我國20世紀50年代以來從蘇聯(lián)引進的犯罪構(gòu)成四要件理論以及受當時階級斗爭為綱的政治意識形態(tài)影響的我國刑法理論， 將社會危害性理解為犯罪的本質(zhì)，而刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性屬于社會危害性的衍生品。因此，作為犯罪規(guī)格與標準的犯罪構(gòu)成，實際上亦是關(guān)于社會危害性的證成。這樣，在以社會危害性為中心論的犯罪論中，何謂行為、何謂刑事違法性以及何謂應(yīng)受刑罰懲罰性就被淹沒了。即使罪刑法定原則在中國得以立法化，刑事違法性亦未受到應(yīng)有的重視，雖然理論界存在主觀主義刑法觀與客觀主義刑法觀之爭，但是正如學(xué)者勞東燕所言，其在不法維度上的學(xué)派之爭并未得以有效展開，刑事不法理論在我國相當匱乏，但實際上又在某些領(lǐng)域異�；钴S著。
雖然筆者承認過失犯罪領(lǐng)域?qū)嵭行袨楦拍畹漠斎恍�，而實際上構(gòu)成要件論意義上的過失實行行為概念的存在卻又要突破“不法是客觀的，責任是主觀的”這一新近為我國刑法學(xué)者所堅守的刑事理念而承認主觀不法的存在。同時，正是由于我國修正的二要件犯罪論體系不法與有責類型劃分的缺失，使得中國刑法理論在移植大陸法系不法理論時彰顯出強大的開放性。我們完全可以將犯罪客觀方面視為客觀不法論部分，而將犯罪主觀方面視為主觀不法論部分。因此，犯罪主觀方面與客觀方面的統(tǒng)一就是完整的刑事不法。這至少在接收主觀不法與客觀不法理念時不會存在思維障礙。上述諸多理論應(yīng)該說是我國刑法學(xué)者在闡述過失實行行為之時未曾考慮到的問題，筆者在此一一予以明晰，不過難解之謎仍舊是“誰決定誰”的命題。
四、作為結(jié)果預(yù)見可能性的主觀不法要素對過失客觀不法的限制
主觀不法與客觀不法的理論之爭焦點在于架構(gòu)過失行為不法的關(guān)鍵是過失主觀構(gòu)成要件還是客觀構(gòu)成要件。通過對過失實行行為所依托的過失犯罪構(gòu)造的考察可以發(fā)現(xiàn)，不管是個別化的過失犯構(gòu)造還是以客觀注意義務(wù)為中心的過失犯構(gòu)造，受目的行為理論中行為不法決定于行為人的主觀目的，雖重視結(jié)果回避義務(wù)的違反對于過失不法的認定的重要性，但其均將結(jié)果預(yù)見可能性這一主觀不法要素作為認定過失犯罪的前提，并認為“因欠缺認識而沒有對實現(xiàn)構(gòu)成要件的因果流程進行有意識的不法操縱，由借由違反注意義務(wù)構(gòu)建不法特質(zhì)，違反注意義務(wù)是過失犯特有的內(nèi)涵要素”。因此，故意犯和過失犯在主觀構(gòu)造和客觀構(gòu)造這一不法構(gòu)造上均是不同的。由此也奠定了過失實行行為概念存在的犯罪論基礎(chǔ)�？陀^歸責理論下的故意和過失犯罪在客觀構(gòu)造上是相同的， 雖然客觀歸責理論標榜其主要適用于對過失行為客觀不法的認定，對過失構(gòu)成要件行為進行實質(zhì)性的解釋，但是事實上脫離了主觀不法的客觀歸責理論，其同樣適用于對故意犯罪客觀不法的認定。由此引發(fā)的思考就是，客觀不法真的可以獨立于主觀不法? 如果可以獨立，客觀歸責論意義下的“過失實行行為”實際上也就只是“實行行為”，因為其根本仍舊無從區(qū)分這一實行行為屬于故意的還是過失的。
通過對羅克辛教授相關(guān)觀點的解讀卻又發(fā)現(xiàn)，當其在闡述構(gòu)成要件實現(xiàn)的意義時，認為“行為人所認識的風(fēng)險實現(xiàn)了;行為人的計劃實現(xiàn)了”。此應(yīng)該說是客觀歸責論者不得不承認的事實，即應(yīng)發(fā)揮主觀不法要素對客觀歸責的限制機能。筆者從對我國《刑法》第16條之規(guī)定的邏輯演繹得出的結(jié)論，更是確證了這一主張。作為非犯罪的意外事件與犯罪行為的本質(zhì)區(qū)別在于行為人主觀上對風(fēng)險以及風(fēng)險的實現(xiàn)有無認識，其在客觀方面依據(jù)客觀歸責理論，同樣均被評價為行為人制造了并實現(xiàn)了不被容許的風(fēng)險，因而結(jié)果可以歸責于行為人，在此意義上的客觀歸責理論實際上擴大了構(gòu)成要件行為的范圍，而且從客觀判斷到主觀判斷的順序也就不可避免地存在重復(fù)性，因為客觀判斷的結(jié)論在后續(xù)的主觀判斷后有可能被推翻。如果能夠首先考察行為人對于風(fēng)險以及風(fēng)險的發(fā)生有無認識，則可避免上述弊端。因此，筆者主張犯罪行為的認定，應(yīng)首先實現(xiàn)對行為人主觀不法的考察。
筆者進一步從《刑法》條文思考得出的結(jié)論是，不管是故意犯罪還是過失犯罪，在主觀不法方面存在一定的同質(zhì)性，即對行為的刑罰歸責，對于行為人主觀不法的最低要求應(yīng)是行為人對于行為所可能造成的法益侵害具有預(yù)見能力也即預(yù)見可能性，這是罪責原則的應(yīng)有之義。依據(jù)我國《刑法》規(guī)定，即使客觀上造成損害結(jié)果，但主觀上不具預(yù)見可能性的行為人之行為，應(yīng)以意外事件而非犯罪論處。故意和過失犯罪在不法程度上的差別是以對危害結(jié)果具有預(yù)見可能性為共同前提下的，故意是對法規(guī)范的積極蔑視，過失是對法規(guī)范的漫不經(jīng)心。因此，結(jié)果預(yù)見可能性，與其說是對過失犯罪主觀不法的認定要素，不如說是對行為構(gòu)成犯罪(不管是故意或過失)的最低限度要求。在認定行為人對于結(jié)果具有預(yù)見可能性，不管是以結(jié)果回避義務(wù)為中心的標準體系還是客觀歸責論的標準體系，其對于行為客觀不法所得出的肯定性結(jié)論，至少證明行為人過失實行行為的存在。
五、結(jié)果回避義務(wù)與客觀歸責是判斷過失實行行為標準的一體兩面
傳統(tǒng)的過失犯罪理論以注意義務(wù)為核心概念，演繹出客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)或者說結(jié)果回避義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)， 并且在此諸多概念之下又生出結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避可能性之概念。而且由于各個論者主張的不同的過失犯罪論體系，即使是同一概念，在不同的犯罪論體系中亦占據(jù)不同的地位而造成理解上的偏差。如在論者的過失犯構(gòu)造中，客觀注意義務(wù)既包括內(nèi)在的注意義務(wù)(對危險的認識義務(wù)和結(jié)果預(yù)見義務(wù))，又包括外在注意義務(wù)(結(jié)果回避義務(wù))，但其均屬于客觀構(gòu)成要件要素，而有論者將結(jié)果回避義務(wù)作為客觀構(gòu)成要件要素，將結(jié)果預(yù)見義務(wù)作為主觀構(gòu)成要件要素，同時亦是違法要素、有責要素。在這一系列的客觀注意義務(wù)與主觀注意義務(wù)、結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)以及結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避可能性諸多概念的基礎(chǔ)上而生的關(guān)于判斷注意義務(wù)標準是以社會生活中一般人為標準而生的客觀標準還是以行為人本人為標準的主觀標準，則又使這些概念更為復(fù)雜化，主觀的、客觀的結(jié)果回避義務(wù)與主觀的、客觀的結(jié)果預(yù)見義務(wù)，主觀的、客觀的結(jié)果預(yù)見可能性與主觀的、客觀的結(jié)果回避可能性……使論者迷失在一系列主客觀概念的云霧中。
不管是在理論研究的視角抑或概念術(shù)語上，客觀歸責理論均是一套全新的話語體系，為刑法理論的發(fā)展注入了新鮮血液�？陀^歸責理論標榜對構(gòu)成要件行為可以進行實質(zhì)性的理解。刑法的任何問題都是圍繞歸責問題展開的，而只有構(gòu)成要件行為才是開啟歸責的關(guān)鍵。這一主張應(yīng)該說是沒有任何疑義的，因為某一類型性行為能為刑法所規(guī)范并以刑罰為制裁手段，就已表明這一類型性行為是能夠?qū)ΨㄋＷo的利益造成嚴重侵害的，因而對其進行歸責的原因也就在于其能制造法不容許的風(fēng)險。因此，制造不被容許的風(fēng)險也就可以實質(zhì)性地解釋構(gòu)成要件行為這一規(guī)范性行為。但新過失論主張的結(jié)果回避義務(wù)之違反，其同樣是在說明行為人之行為逾越了行為準則造成的危害結(jié)果是為法所不允許的，這里就存在這樣一個等式關(guān)系，即過失=違反注意義務(wù)=制造不被允許的風(fēng)險。“違背客觀的注意義務(wù)與制造法律所不允許的風(fēng)險行為，可以說是一體的兩面�！笨陀^歸責理論雖極力想跳出注意義務(wù)違反說的桎梏而實際上仍未擺脫其枷鎖，且其實際上亦存在諸多弊端。首先，制造不被允許的危險的判斷標準采用一般的社會經(jīng)驗準則，實際上卻造成對構(gòu)成要件行為判斷標準的恣意性以及非標準性，這樣本來意在限制構(gòu)成要件行為范圍的歸責理論實際上因其標準泛化而不當擴大了構(gòu)成要件行為的范圍。而結(jié)果回避義務(wù)違反說，因其注重注意義務(wù)的法源依據(jù)而事實上確實能夠?qū)⑿袨槿藶楸苊鈽?gòu)成要件結(jié)果必須實施的一定的作為或不作為限制在一定的范圍之內(nèi)。其次，對于過失實行行為的主觀面的判斷，即使是客觀歸責理論也不能有效解決，其在罪責階段同樣需要借助結(jié)果預(yù)見可能性概念進行分析。再次，“對于過失犯而言，客觀歸責所要解決的全部問題，其實就是是否違反結(jié)果預(yù)見可能性與結(jié)果回避可能性”。
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