互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定的探究論文
在競爭關系中，相關市場是最基礎的要素。各國立法中雖明文規(guī)定有相關市場，但礙于其復雜性卻往往缺乏如何界定它的規(guī)定。在反壟斷司法實踐中，要判定企業(yè)是否在競爭中具有或取得市場支配地位，必須以界定相關市場為前提。因而相關市場的界定原則、方法和結果的準確性，影響著反壟斷法保護競爭的立法目的的實現(xiàn)。自1982 年美國在《橫向合并指南》中率先運用“假定壟斷者測試法”確定和判斷市場的相關性以來，該法已經(jīng)成為各國反壟斷審查中相關市場界定的基本分析框架及最常用的方法。盡管該方法已經(jīng)成為世界上相關市場界定和競爭效果分析的通行方法，但是該方法中的提價基準的獲得和操作的難度較大。本文重點研究假定壟斷者測試法的局限性，分析互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與傳統(tǒng)行業(yè)的差異性，在借鑒其他國家(地區(qū))的實踐經(jīng)驗的基礎上，獲取對我國互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定的啟示。
一、假定壟斷者測試法的含義
相關市場的界定是反壟斷的基本問題。相關市場是從競爭的角度來揭示在市場上競爭主體的經(jīng)營活動領域或者進行競爭的地域范圍，對這一區(qū)域或者范圍進行確定即為界定相關市場。其目的是確定相關企業(yè)的實際競爭者，這些實際競爭者能對其行為進行約束，防止其超越有效競爭壓力而為所欲為。由此，倘若要劃分出某一市場主體的競爭對手的范圍，只需界定清楚該市場主體的相關市場即可。
假定壟斷者測試法從產(chǎn)生之初就為各國反壟斷法所普遍適用于傳統(tǒng)行業(yè)。美國法上考察需求替代性的手段是所謂“假定壟斷者測試法”，假定壟斷者測試法是通過：假定某個企業(yè)是市場上唯一具有壟斷地位的主體，如果當其在非臨時性、連續(xù)的時期(一般為一年)內(nèi)將商品的價格小幅而顯著地提高(一般為5%-10%)時，導致銷售數(shù)額減少，足夠多的消費者因此轉向可替代的其他商品或其他地區(qū)的供應者，在替代程度足以大到使?jié)q價行為無利可圖的情況下，這種替代性關系表明該產(chǎn)品不能形成一個獨立的相關市場，其在市場上存在著有效的競爭。那么，就可以斷定該企業(yè)不具備單獨提價并因此獲利的能力。此時，這些替代產(chǎn)品或擴大了的地域市場應包含到相關市場之中。
假定壟斷者測試法綜合考慮了商品的使用價值、特征、價格等因素，運用該法判斷兼并及對于市場競爭效率和消費者福利的影響，這在許多國家的反壟斷法中得到了廣泛的認同。
二、假定壟斷者測試法在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中面臨挑戰(zhàn)
在目前的知識經(jīng)濟時代背景下，信息技術逐漸滲入社會生活的各個方面。在一國經(jīng)濟中，以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為代表的高科技產(chǎn)業(yè)的競爭日益激烈。如何維護網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)的有序競爭成為反壟斷法的又一重任。
然而，“假定壟斷者測試法”從產(chǎn)生之日便適用于傳統(tǒng)行業(yè)。當遇到以技術為主導的新興網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)時，由于網(wǎng)絡效應、用戶鎖定等現(xiàn)象在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中普遍存在，從而使消費者對價格漲跌反應很小，價格因素對網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中企業(yè)市場支配地位的影響力也隨之下降，這種以價格為中心的測試方法便難以有效發(fā)揮作用。
在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中，如果某一產(chǎn)品率先進入市場樹立品牌，或者該產(chǎn)品通過廣告等措施在消費者受眾中獲得認可，網(wǎng)絡便會產(chǎn)生使該產(chǎn)品在短期內(nèi)迅速擴大其市場占有率的正反饋效應。與此同時，消費者也會以此為平臺持續(xù)購買與其兼容的互補品，以達到充分使用該產(chǎn)品的目的。除非新產(chǎn)品在性能上有本質(zhì)的改變，否則一個成熟軟件者如同收藏的古董一樣，時間愈久，價值愈高。當消費者購買了產(chǎn)品后，投入時間和精力掌握并習慣了使用該產(chǎn)品，用戶便很容易被該產(chǎn)品甚至生產(chǎn)企業(yè)鎖定。即使該產(chǎn)品的替代品在市場上出現(xiàn)，價格也更低，由于考慮到在該主流產(chǎn)品上的先期購買與學習的雙重成本投入，消費者往往不愿冒風險去更換新產(chǎn)品。即使在低價替代品出現(xiàn)的同時，將消費者現(xiàn)有的主流產(chǎn)品在一定時期內(nèi)提價5%-10%，消費者由于使用與其兼容的互補品而形成的'“粘性”使得他們很難改變習慣而選用其他替代品。例如，Windows7 作為未來軟件市場上微軟用來終結WindowsXP的替代競爭品，即使在Windows7向用戶推廣的價格不斷降低甚至完全免費的同時，將Windows XP 提價5%-10%，也未必會有很多用戶輕易選擇Windows7�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)大多推行免費模式，以價格為核心要素的“假設壟斷者測試法”適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關市場界定顯然存在一定局限性。再者，對于《橫向合并指南》中規(guī)定的一年，產(chǎn)品的消費轉移的難易程度會由于產(chǎn)品特征不同而有差別，有的產(chǎn)品因其消費轉移容易而轉換時間會遠少于一年，而有的產(chǎn)品的消費轉移則十分困難，要遠大于一年。因而實際操作中“假定壟斷者測試法”運用于互聯(lián)網(wǎng)這一高新技術行業(yè)相關市場的界定也存在技術上的問題。
三、盈利模式測試法在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)相關市場界定中的嘗試
盈利模式測試法來源于歐盟處理有關媒體案件的解決方式。由于“假定壟斷者測試法”的局限性，歐盟委員會在反壟斷的執(zhí)法實踐中已嘗試采用新的“盈利模式測試法”。該法擺脫了對互聯(lián)網(wǎng)復雜的“關鍵技術或性能”認定的專業(yè)技術問題，通過對交易主體的盈利模式進行分析，認為盈利模式相同的交易主體之間有較強替代性，可能屬于統(tǒng)一市場。
以收費主體與收費對象為依據(jù)的“盈利模式測試法”是歐盟委員會在網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)實踐中嘗試用來確定相關市場的一種新方法。盈利模式測試法是通過盈利模式來確定相關市場的一種測試方法。企業(yè)在市場競爭中的目的都是為了追逐利益以及利潤的最大化。在市場競爭中，企業(yè)會逐步形成自身特有的商務結構，企業(yè)通過這種特有的商務結構來實現(xiàn)盈利。企業(yè)這種賺錢的方式就是企業(yè)的盈利模式。簡言之，即經(jīng)營者向誰收費，即其利潤來源。盈利模式測試法的適用前提，是明確涉案互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的盈利模式和利潤來源�；ヂ�(lián)網(wǎng)的盈利模式復雜多樣，現(xiàn)階段已經(jīng)形成了廣告、電子商務、在線游戲、提供收費服務等多種收費模式。利潤是盈利模式的核心�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)較強的專業(yè)性和技術性增加了法官審理相關案件的難度。盈利模式測試法則避開了技術認定的難題。在實踐應用中，不同交易主體的盈利模式如果被證明具有可替代性，便可將其認定為同一相關市場。
按照盈利模式測試法，在Home Benelux 一案中，歐盟委員會以收費主體和對象為依據(jù)，將網(wǎng)絡交易市場分為：網(wǎng)絡接入服務、網(wǎng)絡廣告服務和有償網(wǎng)絡內(nèi)容服務三個市場。收費主體分別是向用戶提供接入服務的網(wǎng)絡接入服務商、向廣告投放者提供網(wǎng)絡廣告服務的網(wǎng)站以及向信息服務訂閱者提供有償網(wǎng)絡內(nèi)容服務的網(wǎng)站。反壟斷執(zhí)法機構依據(jù)“盈利模式測試法”對網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)中相關市場的認定中就變得簡單易行，可以忽略掉互聯(lián)網(wǎng)中一系列極其復雜的技術問題，分析的標準僅依據(jù)不同交易主體的“盈利模式”，特定信息產(chǎn)品的具體技術特征與專業(yè)知識情況則不在考慮范圍之內(nèi)。如果不同交易主體的“盈利模式”具有可替代性，那么他們被認定屬于同一市場。如果執(zhí)法機構將用于傳統(tǒng)行業(yè)的假定壟斷者測試法用于界定移動、電信、鐵通等網(wǎng)絡服務產(chǎn)品是否屬于同一相關市場時，前提條件是要對涉及網(wǎng)絡接入服務產(chǎn)品的專業(yè)知識、原理與特性有所了解和掌握，在此基礎上對三者的技術特征進行比較。對于這三種網(wǎng)絡服務產(chǎn)品是否具有替代性還需要執(zhí)法機構用經(jīng)濟學的分析和計算方法來進行測度。事實上，使用移動、電信、鐵通等網(wǎng)絡服務的消費者是由網(wǎng)絡接入服務商向用戶來收費實現(xiàn)盈利的。因此，要界定出移動、電信、鐵通是否屬于同一個相關市場，反壟斷執(zhí)法機關只要認定移動、電信、鐵通的網(wǎng)絡接入服務是否具有替代性即可。在“360起訴騰訊濫用市場支配地位案”中，廣東高院便是采用盈利模式測試法來分析固定電話、手機等與即時通訊服務之間的可替代性。法院認為，在本質(zhì)上QQ提供的是通訊服務，其與固定電話、手機等通訊服務存在競爭關系。但是，QQ提供的即時通訊是免費服務，而后者均實行收費服務。因此，兩者的盈利模式截然不同，自然也不存在產(chǎn)品替代性，不能劃入同一相關市場。
與傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法一樣，價格因素在盈利模式測試法中亦起到重要的作用。然而，前者是直接通過由價格的變化所引起的需求替代變化來分析替代性，而后者是以含有價格因素的盈利模式為標準，結合互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場結構特征分析經(jīng)營者盈利模式的不同，從而進行替代分析，以此界定出相關市場的范圍。
四、選擇恰當?shù)幕ヂ?lián)網(wǎng)相關市場的測定方法
“假定壟斷者測試法”是我國《關于相關市場界定的指南》中作為界定相關產(chǎn)品市場和地域市場的主要方法。但對于該方法的適用范圍，《關于相關市場界定的指南》中的規(guī)定沒有區(qū)分傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)，抑或明確互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的界定問題。
自20 世紀60年代末互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)生，并快速發(fā)展，給人類社會帶來了不可估量的變化和無法回避的新問題。自1994年4 月我國加入國際互聯(lián)網(wǎng)以來，網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)在我國得到飛速發(fā)展�；ヂ�(lián)網(wǎng)的特殊性使得傳統(tǒng)判斷標準在一定程度上失去意義。在互聯(lián)網(wǎng)領域，相關市場的界定更加復雜。而在網(wǎng)絡領域，目前尚未形成一個統(tǒng)一的標準或方法。需要提出的是：來自英美法系的“假定壟斷者測試法”，亦深深地影響了本屬大陸法系的韓國司法制度。盡管假定壟斷者測試被作為一個有效測定市場范圍的方法，得到包括韓國在內(nèi)許多國家反壟斷機構的認可。在韓國司法實踐中，如果僅靠該測試方法不足以界定出合理可靠的相關市場時，法院會適時地采用其他方法加以補充。2008年，韓國首爾高等法院在沃爾瑪和E-Mart的合并案中曾指出，在界定相關市場的過程中，如果實踐證明難以利用假定壟斷者測試方法，或者這種經(jīng)濟分析的結果未能反映現(xiàn)實的情況，相關市場的界定就需要考慮更廣泛的其他各種因素。為了順應現(xiàn)實需求，韓國公平交易委員會正在積極努力地探索其他的替代分析技術，以彌補既有的界定方法之不足。我國《關于相關市場界定的指南》也有相關規(guī)定(如第七條第一款)。據(jù)此，我們可以探索更適應當代社會經(jīng)濟發(fā)展的其他測試方法。
在網(wǎng)絡經(jīng)濟條件下，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)按其服務性質(zhì)和內(nèi)容的不同，其相關產(chǎn)品市場可區(qū)分為互聯(lián)網(wǎng)接入服務、提供虛擬產(chǎn)品的互聯(lián)網(wǎng)服務和提供實物的互聯(lián)網(wǎng)服務三類。當然，在動態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，隨著技術的進步和其他市場條件的變化，可能會出現(xiàn)一些新的影響相關產(chǎn)品市場界定的因素�；ヂ�(lián)網(wǎng)行業(yè)中，經(jīng)營者實施壟斷行為的手段主要依靠技術創(chuàng)新，而不是價格控制。與價格相比，互聯(lián)網(wǎng)市場中用戶更為關注的是網(wǎng)絡產(chǎn)品或服務的性能，技術競爭的意義遠遠大于價格競爭。如前述互聯(lián)網(wǎng)中正反饋、轉移成本、用戶鎖定等網(wǎng)絡效應的存在，加之對沉沒成本的考慮，使得絕大多數(shù)消費者傾向選擇用戶數(shù)量多的標準產(chǎn)品，價格便宜的產(chǎn)品并不會成為諸多用戶的首選。此時，主流產(chǎn)品價格的提高一般不會使現(xiàn)有用戶進行他種選擇。
目前我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場的界定沒有具體明確的標準，也沒有確定的原則和方法。假定壟斷者測試法是在測定傳統(tǒng)行業(yè)的市場范圍時公認的較為科學的方法，它衡量的重要參數(shù)是價格變化，對經(jīng)濟數(shù)據(jù)具有較大依賴性。以價格為測量基礎的假定壟斷者測試難以測出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中有效競爭市場的地域范圍，因為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭主要集中于技術創(chuàng)新，而不同于實體市場的價格競爭，價格已不是其主要的競爭約束條件。因此，需要尋求其他方法來測定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關市場。
五、結論與建議
隨著當今互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展與滲透，人們在日常生活、學習與工作已經(jīng)無法離開網(wǎng)絡�？梢灶A見互聯(lián)網(wǎng)相關市場界定的需要和難度會增加，但是，并不意味著無法對其進行界定。由于互聯(lián)網(wǎng)的市場特征與傳統(tǒng)的假定壟斷者測試法相沖突，歐委會和韓國的做法對我國互聯(lián)網(wǎng)相關市場的界定提供了借鑒。我國的市場界定指南對于網(wǎng)絡產(chǎn)業(yè)沒有提供特定的分析框架，僅建議當其他方法很難界定相關市場時，可以使用假定壟斷者測試，但不是將該方法作為主要的市場界定法。在借鑒其他國家(地區(qū))經(jīng)驗的基礎上，我國反壟斷機構應積極努力地探索其他的替代分析技術，引入多元的市場界定方法，以彌補既有的界定方法之不足，切忌完全照搬照抄某一個方法。面對網(wǎng)絡經(jīng)濟全新的產(chǎn)業(yè)背景，雖然假定壟斷者測試法的適用性在降低，盈利模式測試法逐漸成為測度網(wǎng)絡經(jīng)濟中相關市場的主要方法，但該測試方法剛剛興起。作為一種新型界定法，它在全球尚未得到普遍地認可和應用。且該法僅僅依據(jù)盈利模式的不同來劃分市場，而忽略其他因素，這易導致對相關市場的界定過寬或過窄，因而盈利模式測試法還需要在實踐中不斷加以檢驗和完善。
我國宜通過指南、指引等方式明確對互聯(lián)網(wǎng)這一新興行業(yè)的相關市場界定，在“假定壟斷者測試”為基本分析方法以外，提出多種適合我國自身實際的可供參考的原則和方法。在界定相關市場時，為獲得最優(yōu)的相關市場范圍，在多元化的分析方法中可以根據(jù)市場的特點來確定適用的最優(yōu)測試方法。同時，還需要具體細化相關市場的評估技術細節(jié)問題，使之更具有可操作性。
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