共同飲酒行為是純粹的情誼行為，處于法律調(diào)整范圍之外;但其又具有轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)行為、構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任的可能，情誼行為的前提是此類情誼侵權(quán)責(zé)任的特色之一。共同飲酒可以作為引發(fā)注意義務(wù)或者安全保障義務(wù)的先行行為，此時會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生“稀薄的法律關(guān)系”，同飲者基于過錯違反此種義務(wù)就可能構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任。情誼侵權(quán)責(zé)任的另一特色是受害人在情誼行為乃至情誼侵權(quán)行為過程中往往存在違反對自己人身安全的注意義務(wù)，構(gòu)成與有過失，應(yīng)該據(jù)此減輕責(zé)任人的損害賠償責(zé)任。
共同飲酒過程中引發(fā)的侵權(quán)糾紛數(shù)量近年快速上升，法院在共同飲酒人侵權(quán)責(zé)任的認定上很不統(tǒng)一，民法理論對此也鮮有涉及，很大程度上這是一個實務(wù)多于理論的侵權(quán)責(zé)任法新領(lǐng)域。對于應(yīng)否判共同飲酒人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，有學(xué)者坦言:“這個問題真的是很難”。
共同飲酒過程中的情誼侵權(quán)行為所導(dǎo)致的損害主要包括兩類，一是飲酒人本身所受損害，此屬最常見、也爭議最大;二是飲酒人酒后行為導(dǎo)致對第三人的損害。在這兩類案件中施惠者(酒宴主人)和其他同飲者應(yīng)否對損害承擔(dān)賠償責(zé)任的關(guān)鍵均在于同飲者(包括酒宴主人和其他同飲者)是否對受害人承擔(dān)安全保障義務(wù)以及是否違反該義務(wù)、同飲者違反安全保障義務(wù)時的歸責(zé)原則是什么等。若構(gòu)成侵權(quán)行為，同飲者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題也有爭議，需要理論澄清。下文將圍繞這些問題進行展開。
一、共同飲酒行為屬于情誼行為
我國是一個情誼大國，行為人之間以建立、維持或者增進相互關(guān)切、愛護的感情為目的的情誼行為普遍存在�，F(xiàn)實生活中，婚姻喜事、升學(xué)升遷、生日賀壽、故友重逢等情感交流、人際交往的場合，請客喝酒成為重要的社會交往方式。對這個過程中共同飲酒行為的性質(zhì)，民法理論和實務(wù)界有如下幾種觀點:(1)共同飲酒行為屬于合法行為;[2]99，104.(2)共同飲酒行為不屬于法律行為;[3](3)共同飲酒行為是法律層面之外的、社交層面的情誼行為，不屬于法律行為。[4]筆者認為，第三種觀點最全面、最科學(xué)，單純共同飲酒行為是處于法律層面之外的純粹生活事實，其并非法律事實，不受法律評價，也非過錯行為，更無合法非法問題，而僅屬社交生活層面的純粹情誼行為，居于社交自由空間，不能從法律中心主義的視角對其做評價乃至干預(yù)。
做此定性的原因是同飲者對共同飲酒行為并不具有受法律拘束的意思;不管是一人請客還是共飲者均攤費用，共同飲酒行為本質(zhì)上均屬無償;在主人請客喝酒的場合，更能看出主人對客人無私利他的特點。既然共同飲酒行為不是法律行為，僅屬情誼行為，則其直接后果必然是同飲者之間并無法定或者約定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律也不應(yīng)該過度介入這一社會生活層面的關(guān)系，而只應(yīng)該將此歸還社交生活本身，否則將使得社會生活規(guī)則被破壞殆盡。正如判決所言:“如果加諸于參與親朋好友之間的正常喝酒聚會的當(dāng)事人相互以不恰當(dāng)?shù)姆闪x務(wù)，將違背樸素的國民情感，也有違我國民俗。”[5]由此，請客喝酒的主人爽約時，客人并無給付請求權(quán)，法律也不能強制請客主人“依約”行事。情誼行為不產(chǎn)生合同法上的給付請求權(quán)。
情誼行為并非總是處于法律調(diào)整范圍之外，并非永遠不會產(chǎn)生法定權(quán)利義務(wù)關(guān)系。共同飲酒過程中如果其中一人處于醉酒后的危險狀態(tài)中，其他的同飲者就應(yīng)該負擔(dān)法定的安全保障義務(wù)，否則就可能轉(zhuǎn)化為情誼侵權(quán)行為、構(gòu)成情誼侵權(quán)責(zé)任。
二、同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成
侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的核心要件為被告是否應(yīng)該承擔(dān)注意義務(wù)(安全保障義務(wù))、被告是否違反了該合理的注意義務(wù)、違反義務(wù)的行為和原告的損害之間是否具有因果關(guān)系。 [6]10同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成主要解決同飲過程中損害賠償責(zé)任究竟該由誰承擔(dān)、在何種情況下承擔(dān)的問題，在此過程中最具爭議的就是侵權(quán)行為和主觀過錯要件。
判斷同飲者是否構(gòu)成侵權(quán)行為，就是要確定同飲者在何種情況下會對醉酒者產(chǎn)生安全保障義務(wù)、以及同飲者是否違反了該義務(wù)。同飲者的安全保障義務(wù)經(jīng)常是作為義務(wù)，在傳統(tǒng)侵權(quán)法理論上行為人對自己的不作為行為原則上不構(gòu)成侵權(quán)行為，除非“證明作為是其承擔(dān)的義務(wù)”。[7]86因此，必須提供足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛刹拍苷J定同飲者承擔(dān)安全保障等義務(wù)。筆者認為同飲者安全保障義務(wù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)就在于同飲者共同飲酒的先行行為使對方處于醉酒等危險情形之中。
首先，同飲者之間存在侵權(quán)法理論上的“特殊關(guān)系”，這是其承擔(dān)救助等安全保障義務(wù)的身份前提。我國侵權(quán)法立法上對承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體規(guī)定比較狹窄，人身損害賠償司法解釋第6條將其限于從事經(jīng)營活動或者其他社會活動之人，《侵權(quán)責(zé)任法》第37條更是將其限于公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，根據(jù)這兩處規(guī)定，社交情誼活動中的同飲者不符合承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體身份要件。立法論上此種過于狹窄做法帶來的解釋論效果就是請求權(quán)基礎(chǔ)不統(tǒng)一，法律適用相對混亂。筆者認為，社交情誼行為中的同飲者應(yīng)該成為承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體，主要原因在于同飲者之間形成了“特殊關(guān)系”。同飲者基于特殊親密關(guān)系(proximity of the relationship)而聚會喝酒，或者通過聚會喝酒建立、維持乃至增進情誼親密關(guān)系，同飲之人具有感情上的彼此信賴。根據(jù)鄰人規(guī)則理論，“一個人作為或者不作為時應(yīng)該考慮受自己行為直接、緊密影響之人的利益”，[8]10同飲者也能合理預(yù)見自己的作為或者不作為可能會導(dǎo)致對其他同飲醉酒者的損害。侵權(quán)責(zé)任法的任務(wù)主要是對沖突利益進行衡量，使同飲者承擔(dān)安全保障義務(wù)可能會限制其喝酒相關(guān)的行為自由，但卻能夠保護同飲醉酒者的生命健康權(quán)益，前者屬于相對微小的享樂性利益、后者屬于與基本價值相聯(lián)系的重大利益(已經(jīng)屬于社會公共利益的范疇)，通過限制前者來保護后者也符合比例原則，能夠?qū)崿F(xiàn)低成本高效益之結(jié)果。再加上同飲者之間具有“特殊關(guān)系”這一強理由，認定同飲者安全保障義務(wù)的理由就足夠充分且正當(dāng)了。
接下來，“特殊關(guān)系”之外還須具備“特定情形”，憑此能夠防止對同飲者義務(wù)的無限制科加，達到“受害人民事權(quán)益保護”和“他人行為自由維護”之間的平衡。這種“特定情形”指的就是共同飲酒行為過程中的作為或者不作為置某同飲者所處于的醉酒不能自理或者其他危險狀態(tài)，即先行行為及由此導(dǎo)致的危險狀態(tài)。利益動態(tài)衡量方法在確定請客吃飯中同飲者對醉酒者何時具有安全保障義務(wù)問題上具有重要意義，利益衡量的過程中會動態(tài)權(quán)衡以下因素:同飲者是否同時為請客主人(或者說宴請喝酒的召集者和組織者)、同飲者是否有勸酒等使醉酒者陷于醉酒危險的行為、醉酒者是否因為飲酒使自己完全處于意識不明的狀態(tài)、同飲者是否對醉酒者酒后駕車行為進行有效勸阻、同飲者是否及時將醉酒者送醫(yī)治療、同飲者是否將醉酒者安全送回家、醉酒人是否是完全民事行為能力的成年人、是否有其他因素的介入導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生等等[9]。上述要素并非全有全無式的存在，而是可能或多或少地存在，一個要素的缺失可以由其他要素來補強。如同飲者沒有積極勸酒致人醉酒的行為，而是醉酒者因為自身原因而過量飲酒乃至醉酒時，其他同飲者也應(yīng)該盡到善良保護的作為義務(wù)。但是無論如何必須具備的要素是同飲中某人必須“出現(xiàn)醉酒不能自理或發(fā)生其他危險情形”[10]，只是在一定程度上對此種狀態(tài)產(chǎn)生的各種原因存而不論。以上是判斷同飲者安全保障義務(wù)時應(yīng)該考慮的具體要素，此外還存在上段所述另一個層次的原理性要素，即醉酒者生命健康利益與通過負擔(dān)安全保障義務(wù)對同飲者自由限制過程中的利益對比、醉酒者同飲過程中自己醉酒時對其他同飲者的信賴利益對比等等。綜合兩個層次的論述，可以得出由同飲者對醉酒者承擔(dān)安全保障義務(wù)的結(jié)論。
司法實踐中，同飲人在喝酒過程中和喝酒之后違反前述安全保障義務(wù)的具體侵權(quán)行為類型主要有:(1)勸酒、拼酒、押酒、端酒或者迫酒等行為導(dǎo)致某同飲者醉酒并受到身體健康損害乃至生命喪失。(2)雖無積極勸酒等情形，但對某同飲者過度飲酒行為未加提醒或者制止。(3)在某同飲者醉酒而處于危險狀態(tài)下未及時送醫(yī)治療。(4)未將醉酒者妥善安全送回家。(5)對醉酒人(不限于醉酒)酒后駕車離開的行為未加有效提醒及勸阻。當(dāng)然，即使第一種行為類型中的勸酒等作為行為不能查明或者經(jīng)證明并無此行為，基于共同飲酒這一先行行為，也可以科加同飲者對醉酒者以安全保障義務(wù)。在存在多個同飲者時，其彼此之間對醉酒人構(gòu)成共同侵權(quán)行為，只是在責(zé)任內(nèi)部分擔(dān)上酒宴的組織者、召集者責(zé)任份額較大，其他同飲者責(zé)任份額相對較小而已。
同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的過錯和歸責(zé)原則很大程度上是同一問題的兩個不同的觀察角度。歸責(zé)原則是責(zé)任構(gòu)成要件的前提和基礎(chǔ)，責(zé)任構(gòu)成要件是對歸責(zé)原則的具體落實。通說認為同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任應(yīng)該采取過錯歸責(zé)原則，但在構(gòu)成要件上具體究竟應(yīng)該采取過失責(zé)任原則還是重大過失責(zé)任原則尚有分歧。有學(xué)者認為“情誼侵權(quán)行為法律責(zé)任的歸責(zé)標準，應(yīng)當(dāng)是故意和重大過失原則”，[11]其所述原因概括有二，一是共同飲酒行為屬于情誼行為，二是為了防止法律對正常社會交往的過度干涉。筆者認為，情誼侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則仍然應(yīng)該是一般過錯責(zé)任原則，一般過錯責(zé)任原則是歸責(zé)體系中的原則，除非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛�，否則不能有例外。原因如下:第一，情誼行為并不當(dāng)然導(dǎo)致其引發(fā)的法律責(zé)任限于重大過失，這在無償情誼合同(無償合同)中已經(jīng)能夠看到，在共同飲酒導(dǎo)致對醉酒人人身危險時更應(yīng)該如此，不能因為施惠者所為屬于情誼行為就當(dāng)然減輕其法律責(zé)任，[12]除非有更充分的其他理由。第二，立法和理論通說主張在幫工或見義勇為等無私利他行為中施惠者給受惠者造成損害的歸責(zé)原則是故意或者重大過失，其理由在于一方面可以類推適用比較法上無因管理制度方面的相關(guān)規(guī)定，另一方面施惠者是為受惠者的利益而積極助人或者承受風(fēng)險，若對其一般過失也予歸責(zé)，則對施惠者過苛，不利于鼓勵樂于助人或者見義勇為，這些理由在同飲者共同飲酒行為中皆不存在，并無類推之基礎(chǔ)。第三，共同飲酒行為中醉酒者生命權(quán)和健康權(quán)受到危險，對此基本人身權(quán)益的歸責(zé)原則更應(yīng)該遵循一般過錯原則，以加強對受害人的保護。最后，同飲者一般過錯責(zé)任原則也不會造成法律對社交情誼行為領(lǐng)域過度干涉的問題，畢竟實務(wù)中同飲者承擔(dān)的大都是次要責(zé)任，并無責(zé)任過重問題，而且一般過錯責(zé)任的歸責(zé)原則反倒有利于引導(dǎo)同飲者積極履行自己的安全保障義務(wù)、督促同飲者對醉酒者為舉手之勞的關(guān)愛、間接助益良好酒風(fēng)之塑造。
綜上，同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件在理論上具有可證成性，同飲者作為特殊關(guān)系人在某同飲者處于醉酒導(dǎo)致人身不能自理等其他危險狀態(tài)時具有安全保障義務(wù)，不履行此安全保障義務(wù)的同飲者須對受害人承擔(dān)一般過錯責(zé)任。
三、同飲者情誼侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)
首先來看醉酒者酒后行為致他人損害時同飲者的法律責(zé)任問題，我國已有學(xué)者主張此時同飲者應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[13]筆者贊同此觀點，問題是同飲者承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)是什么?是連帶責(zé)任、按份責(zé)任還是補充責(zé)任?其責(zé)任基礎(chǔ)何在?這些問題尚須進一步明確。根據(jù)我國《道路交通安全法》第22條第2款和第3款的規(guī)定，飲酒者不得駕駛機動車，任何人不得縱容飲酒者駕駛機動車�？梢�，同飲者負有勸阻其他同飲者酒后駕車的法定義務(wù)。酒后乃至醉酒駕駛之人當(dāng)然應(yīng)該相應(yīng)承擔(dān)機動車交通事故損害責(zé)任，不能因為飲酒行為使得自己暫時失去意識或者控制能力而主張免責(zé)，因為飲酒行為屬于原因自由行為，其本人理應(yīng)對此負責(zé)。然而未盡到酒后駕車勸阻義務(wù)的其他同飲者是否需要承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任呢?有學(xué)者主張同飲人和酒后駕車人構(gòu)成共同侵權(quán)行為，應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任。[14]筆者認為同飲人和酒后駕車人并無共同過錯，而且其行為也無時間或者空間上的直接結(jié)合，不能認定其構(gòu)成共同侵權(quán)行為，這和共同飲酒人對醉酒人的共同侵權(quán)行為是不同的。同飲人違反酒后駕車勸阻義務(wù)這一安全保障義務(wù)，該安全保障義務(wù)保障的對象不僅限于駕車人，還應(yīng)該包括可能受酒后駕車危險的任意第三人。此時，同飲者應(yīng)該在自己能夠防止或者制止損害的范圍內(nèi)對第三人所受損害承擔(dān)補充的賠償責(zé)任(補充責(zé)任)，第三人可以類推我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第2款為侵權(quán)損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)。直接侵權(quán)人畢竟是酒后駕車人，同飲者只是違反了酒后駕車勸阻的安全保障義務(wù)，只適合讓其在違反安全保障義務(wù)的限度內(nèi)承擔(dān)次位的相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。
在美國侵權(quán)法實務(wù)傳統(tǒng)上，法院并不贊同因為醉酒客人的緣故對社交主人(social host)強加侵權(quán)責(zé)任，[15]1這既包括對醉酒客人自身所受損害又包括對醉酒客人致他人損害的侵權(quán)責(zé)任。1984年新澤西州Kelly v. Gwinnell一案中，法院判決社交主人對被自己的客人酒后駕車撞傷的原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因為社會公共政策禁止人們酒后駕車，被告讓其客人酒后駕車，違反了注意義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，對此種損害也未超出社交主人主觀可預(yù)見性的范圍。[16]此后，主流觀點逐漸承認社交主人對第三人的此種侵權(quán)損害賠償責(zé)任。英美侵權(quán)法實務(wù)就商業(yè)主人(commercial host)對醉酒客人乃至受損害之第三人承擔(dān)違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任更易達成共識。[17]98-100當(dāng)然在這些案件中法官均需要對涉案情形做動態(tài)利益衡量。筆者認為，雖然當(dāng)前共飲者侵權(quán)損害賠償?shù)膶崉?wù)案件主要集中在對醉酒者本人所受損害的賠償之中，但未來受損害的第三人主張共飲者(或者酒店主人)和醉酒者一并承擔(dān)責(zé)任的案件肯定會越來越多，共飲者基于安全保障義務(wù)而承擔(dān)補充責(zé)任是可行的解決方案，這也有利于從源頭上堵住酒后駕車的常見現(xiàn)象。雖然我國《道路交通安全法》有關(guān)于酒后駕車勸阻義務(wù)的規(guī)定，但是現(xiàn)行法多從對勸阻義務(wù)人的道德譴責(zé)、行政處罰或者對醉酒駕駛?cè)诵姓幜P乃至刑事處罰的角度來解決問題，對民事責(zé)任的關(guān)注極為罕見，通過部門法科際溝通以探討綜合治理的途徑就頗為必要。
再來看同飲者對醉酒者本人所受損害的情誼侵權(quán)責(zé)任。除非同飲者明知醉酒者本來身體狀況不適合喝酒卻惡意灌酒從而構(gòu)成對醉酒者的故意侵權(quán)責(zé)任，通常來看，成年人酒后駕車致自己受損害時首先應(yīng)該由其自負其責(zé)，這是私法自治中自我責(zé)任原則的首要體現(xiàn)。誠如有法院在判決中所指出的那樣:“完全民事行為能力的成年人，其有辨認和控制自己行為的能力，當(dāng)其在自愿的情形下為有一定風(fēng)險行為時，應(yīng)當(dāng)為自己的選擇承擔(dān)預(yù)期的后果。……畢竟每個公民都應(yīng)對自己的安全、生命及健康盡最高注意義務(wù)。”[18]從法理上來看，每個人對自己生命健康權(quán)益的注意義務(wù)是一種不真正義務(wù)，違反此義務(wù)的損己不利人行為由其自負其責(zé);當(dāng)同飲者也有違反安全保障義務(wù)的情形時，在損害賠償責(zé)任承擔(dān)上，醉酒的受害人應(yīng)該根據(jù)與有過失規(guī)則承擔(dān)主要損害賠償責(zé)任。違反安全保障義務(wù)的請客喝酒主人或者其他同飲人承擔(dān)次要賠償責(zé)任，其中相對其他共飲人來說，在次要責(zé)任中請客喝酒主人的責(zé)任份額會更大一點。同飲者違反安全保障義務(wù)并不能當(dāng)然類推適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第1款賠償責(zé)任的規(guī)定，同飲者責(zé)任不能是全部賠償，共同飲酒中的情誼侵權(quán)行為只能是部分的、次要的賠償;畢竟同飲者的安全保障義務(wù)也只能像托馬斯·阿奎那所說的那樣“任何私人都無權(quán)強迫別人過正當(dāng)?shù)纳睿荒芴岢鰟窀�，但如果這一勸告不被接受，他也沒有權(quán)力強迫”。[19]75根據(jù)筆者對我國法院判決的實證統(tǒng)計，同飲者次要責(zé)任的份額一般在50%以內(nèi)，原則上限制在20%以內(nèi)，具體尚須由法院綜合衡量個案情形做出裁量。