一、緩刑的適用

　　我國1979年《刑法》規(guī)定的緩刑制度存在著不少弊端，導(dǎo)致緩刑在適用中發(fā)生困難，如緩刑適用少或者在緩刑考驗期內(nèi)對緩刑犯監(jiān)督不力等。新《刑法》第72—77條對緩刑制度做了更為全面的規(guī)定，在若干方面對緩刑做了補充和修改。但是，新《刑法》的規(guī)定并不是令人滿意的。一個非常明顯的問題就是對緩刑適用的實質(zhì)要件，仍保留了1979年《刑法》過于原則的規(guī)定，因而實踐中緩刑的適用仍然存在不易操作的難題。以下，筆者即對緩刑適用的實質(zhì)條件作些探討，并據(jù)之實踐中適用緩刑時存在的一些誤區(qū)加以分析。

　　(一)適用緩刑的實質(zhì)條件

　　適用緩刑的條件分為前提條件和實質(zhì)條件。依新刑法，前提條件是被判處拘役或者3年以下有期徒刑且非累犯。由于適用緩刑的前提條件容易理解和操作，在此不贅述。新《刑法》對實質(zhì)條件仍維持1979年《刑法》的規(guī)定，具體而言就是根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，確實不致再危害社會。問題是在理論上容易理解實質(zhì)條件，然而在實踐中卻不好把握。筆者認(rèn)為，它實際上就是按照刑罰個別化原則，對已被判處拘役或3年以下有期徒刑且非累犯的犯罪人，根據(jù)本人及其罪行的某些情況衡量其人身危險性大小，從而確定其是否會再危害社會的標(biāo)準(zhǔn)。在符合前提條件后，適用緩刑的關(guān)鍵就是根據(jù)有關(guān)情況看犯罪人是否會再危害社會。而這是通過犯罪人的人身危險性反映出來的。因而，在決定是否適用緩刑的過程中，犯罪人的人身危險性大小成為衡量犯罪人是否會再危害社會的標(biāo)準(zhǔn)，從而也是決定是否適用緩刑的關(guān)鍵因素。在實踐中，由于對人身危險性的判斷比衡量犯罪行為造成的社會危害大小要困難得多，而且法條只有概括性規(guī)定而沒有列舉性規(guī)定，所以由于理解差異，以致不同的法官常常對同樣的情況得出完全不同的結(jié)論。

　　筆者認(rèn)為，根據(jù)《刑法》的原則規(guī)定，應(yīng)從兩個方面來判斷犯罪人的人身危險性大小。一方面，首先應(yīng)考察犯罪人罪前及罪后的情況。盡管人身危險性實質(zhì)上是未來實施危害行為的可能性，但對這種“可能性”的判斷可通過分析犯罪人過去的言行和一般情況，包括其年齡、婚姻狀況、性格、文化程度、經(jīng)濟(jì)狀況以及工作情況等，尤其是犯罪人主觀上表現(xiàn)出來的反社會性格和危險傾向來作出具體判斷[1]。至于何種言行體現(xiàn)出多大的人身危險性，離不開社會相當(dāng)性原則。通過各種實例的比較借鑒，按照社會一般觀念，對犯罪人的某種個人情況評價為某一程度的人身危險性是具有相當(dāng)合理性的。當(dāng)然這同樣離不開法官主觀能動性的發(fā)揮。從科學(xué)發(fā)展角度出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗，總結(jié)多國的量刑實踐，建立我國自己的人格調(diào)查制度，使人身危險性的考察、評斷趨于規(guī)范化無疑具有重要意義[2]。

　　另一方面，行為人的人身危險性又是與犯罪行為造成的社會危害彼此聯(lián)系，不可分割的。所以，對人身危險性判斷盡管是針對行為人將來再犯罪的可能性，但這離不開對犯罪行為本身的客觀危害和行為人主觀惡性的把握。否則，就會使對人身危險性的判斷失去客觀標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，可以對以下幾個方面加以考察:犯罪性質(zhì)、犯罪動機、犯罪手段、犯罪內(nèi)容、犯罪對象、犯罪損害結(jié)果、主體情況[3]。

　　在適用緩刑時，只有把這兩個方面結(jié)合起來考慮，才能得出正確的結(jié)論。比如，盡管某些人的罪行相對來說比較嚴(yán)重，但其人身危險性卻可能是一時的，從而可以考慮對其適用緩刑;相反，盡管某些人罪行較輕，但其人身危險性卻較大，從刑罰的目的出發(fā)，對這些人就不宜適用緩刑。

　　(二)實踐中適用緩刑的幾個誤區(qū)

　　當(dāng)前實踐中適用緩刑仍主要靠審判人員的主觀判斷，而審判人員由于法律意識、業(yè)務(wù)水平、辦案經(jīng)驗以及個人因素等的差異，對“人身危險性”的理解不同，因而實踐中存在著不少誤區(qū)。筆者從中選取幾種典型情況試作分析，以期服務(wù)于司法實踐。

　　1.誤區(qū)之一:將犯罪人有無較好的改造環(huán)境作為是否確實不致再危害社會的一個依據(jù)。有之則認(rèn)為不致再危害社會，無之則認(rèn)為人身危險性大，不適用緩刑。

　　評析:如前所述，犯罪人的人身危險性即再犯可能性可通過犯罪人的年齡、性格、經(jīng)濟(jì)狀況、婚姻狀況等表現(xiàn)出來。這些具體表征意味著承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，因而只能限于犯罪人本人的情況，而不能包括犯罪人本身以外的其他情況。否則，不僅缺乏客觀事實根據(jù)，更有失公正。正如有學(xué)者不同意將他人的初犯可能包容于人身危險性之中一樣[4]。筆者認(rèn)為，所謂的“改造環(huán)境”純屬犯罪人本身以外的因素，它既不反映犯罪人的人身危險性，也不決定犯罪行為造成的社會危害大小，如果將之作為適用緩刑的依據(jù)，那實際上就是由與犯罪人無關(guān)的因素來決定犯罪人應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任大小。這不僅是不公正的，而且也違反了罪責(zé)自負(fù)原則。因而是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

　　誠然，“良好的改造環(huán)境”有可能更利于犯罪人判緩后的改造，也有學(xué)者將之作為一個考慮因素[5]，但不容置疑的是，我們應(yīng)當(dāng)確立這樣一種觀念，即所有的緩刑犯都必須有一個良好的改造環(huán)境，否則違背了緩刑犯放在社會上教育、改造的理論基礎(chǔ)。鑒于此，筆者建議借鑒國外立法，在我國建立專門的緩刑輔佐人或緩刑考察機構(gòu)，從而徹底消滅只判不管的情況，使緩判制度真正起到它在創(chuàng)設(shè)之初的宗旨作用。

　　2.誤區(qū)之二:對非累犯、慣犯的再犯一律不適用緩刑，只對初犯、偶犯才適用緩刑。

　　評析:這種做法首先是沒有根據(jù)的，我國刑法只對累犯這種人身危險性較大的犯罪人規(guī)定了不予適用緩刑，對再犯則未這樣規(guī)定。如果把犯罪分子過去曾犯過罪作為一律不適用緩刑的理由，就限制了緩刑的適用范圍。其次，按照前述判斷人身危險性大小的理論，再犯的人身危險性未必就大，因而有可能符合適用緩刑的條件。比如(1)過去曾因犯罪而被免予起訴或免予刑事處分的;(2)過去曾因犯罪被判處管制、拘役、短期徒刑或被單獨判處罰金的; (3)過去曾因犯罪而被判處緩刑，緩刑期滿后又犯新罪而被判處拘役或3年以下有期徒刑的; (4)犯罪人雖然曾受過刑罰處罰，但現(xiàn)行犯罪與前科之罪在性質(zhì)上有很大差別(如前罪為故意后罪為過失)，或雖然前后罪性質(zhì)相同，但兩罪相距時間很長，且情節(jié)較輕，犯罪人現(xiàn)實表現(xiàn)良好的。應(yīng)當(dāng)說，在上述情況中，犯罪行為的社會危害以及犯罪人的人身危險性均符合適用緩刑的條件，因而完全可以適用緩刑。最后，應(yīng)當(dāng)明確，再犯也不是一律均可判緩，如果再犯者同時構(gòu)成累犯或者慣犯，則不應(yīng)當(dāng)適用緩刑。由于這里只是針對實踐中對不構(gòu)成累犯、慣犯的再犯不予判緩的情況而言的。因而并不排除對以下幾種再犯不能適用緩刑: (1)曾因普通刑事犯罪被判處有期徒刑以上的刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后， 3年內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上之罪(過失犯罪除外)構(gòu)成累犯的;(2)曾因某種犯罪被判處刑罰，在刑罰執(zhí)行完畢后不久又實施犯罪，雖然不構(gòu)成累犯，但由于前后罪相隔時間甚短的; (3)曾因某種性質(zhì)較為嚴(yán)重的犯罪而受過刑罰處罰，但在刑罰執(zhí)行完畢后，又多次實施同一性質(zhì)之罪的。

　　3.誤區(qū)之三:對判處附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人不適用緩刑。

　　對這個問題，理論界有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，凡是被判處剝奪政治權(quán)利的犯罪分子，不能適用緩刑。因為這些人的行為都屬于嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪行為，對這種犯罪人適用緩刑，就形成了罪刑不適應(yīng)的矛盾，不僅不能有效懲罰犯罪，維護(hù)社會秩序，而且背離刑法規(guī)定及緩刑制度的宗旨[6]。另一種觀點認(rèn)為，上述主張與刑法的規(guī)定相悖。我國《刑法》對緩刑適用的對象的規(guī)定，并未將附加剝奪政治權(quán)利的犯罪分子排除在外。相反，《刑法》明確規(guī)定:“被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍需執(zhí)行。其中的“附加刑”，無疑包括剝奪政治權(quán)利在內(nèi)[7]。

　　筆者贊同第二種觀點。我國《刑法》第56條規(guī)定，對危害國家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利，對故意殺人、強奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。因此，附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人有兩種類型:一是嚴(yán)重破壞社會秩序的犯罪分子，對之可以附加剝奪政治權(quán)利;二是危害國家安全的犯罪分子，對之必須剝奪政治權(quán)利。新刑法取消了危害國家安全的犯罪分子不適用緩刑的規(guī)定，這就說明危害國家安全的犯罪分子，其人身危險性并非一定大，在人身危險性較小時就有可能符合適用緩刑的實質(zhì)條件。根據(jù)法律，除背叛國家罪外，行為人構(gòu)成其它危害國家安全罪時均有可能被處以3年以下有期徒刑或拘役。如果依據(jù)案件的具體情況，犯罪人的人身危險性較小，那就有對危害國家安全的犯罪分子適用緩刑的可能。對第一種類型的犯罪分子同理也可以推知。所以對附加剝奪政治權(quán)利的犯罪人一律不適用緩刑的做法是不妥的。

　　二、緩刑的考察

　　依時間的先后，適用緩刑、緩刑考察、緩刑撤銷是緩刑制度的三大主要問題。如上文所述，法院擔(dān)心緩刑犯判處緩刑后得不到良好的考察監(jiān)督，便對本該適用緩刑的犯罪人不予適用。此為緩刑考察與適用緩刑的上位聯(lián)系;同時，緩刑撤銷又離不開緩刑考察。只有考察得力，才可能發(fā)現(xiàn)緩刑犯再犯新罪、在判處緩刑前存在漏罪或者違反法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院公安管理部門有關(guān)緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定。另外，國外一些刑法規(guī)定緩刑考察中發(fā)現(xiàn)犯罪分子違反考察期間的權(quán)利義務(wù)也是撤銷緩刑的根據(jù)。這樣緩刑考察又與緩刑撤銷發(fā)生了下位聯(lián)系。

　　緩刑考察中的問題可概括為:誰來考察、考察什么、考察人有何權(quán)利義務(wù)、被考察人有何權(quán)利義務(wù)等等。這些問題本應(yīng)規(guī)定在刑法中，但即便是新刑法，對這些情況或未規(guī)定，或規(guī)定甚少，因而導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)許多問題。限于篇幅，下面僅對考察主體和考察內(nèi)容略作探討。

　　(一)緩刑考察的主體

　　我國司法實踐中實行“專門機關(guān)和人民群眾相結(jié)合”的工作方針，這在緩刑考察中體現(xiàn)得非常突出。新《刑法》第76條規(guī)定，被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期內(nèi)，由公安機關(guān)考察，所在單位或基層組織予以配合……這一規(guī)定，修改了1979年《刑法》第70條“由公安機關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察”的規(guī)定，明確了今后對緩刑犯進(jìn)行考察的法定主體是公安機關(guān)，所在單位和基層組織只起配合等輔助作用。應(yīng)當(dāng)說，新的規(guī)定較之舊規(guī)定更符合實際情況。因為公安機關(guān)是維護(hù)社會治安的主要行政機關(guān)，與緩刑犯本人及其所在單位和基層組織直接接觸，因此，緩刑考察由公安機關(guān)承擔(dān)可以說抓住了問題的最重要方面。

　　而且，新《刑法》的規(guī)定與1997年全國公安機關(guān)開始大力實行的社區(qū)警務(wù)改革也不謀而合。按照社區(qū)警務(wù)改革的思路，派出所社區(qū)民警的工作重點要由打擊和處理向防范和管理上轉(zhuǎn)移，派出所不再承擔(dān)刑事案件的破案和打擊處理的考核指標(biāo)。這樣，新產(chǎn)生的派出所社區(qū)民警就有充裕的時間“沉”在自己的“責(zé)任區(qū)”內(nèi)，一心一意做好本職即防范和管理工作。這就包括對緩刑犯、假釋犯、管制犯、保外就醫(yī)犯以及剝奪政治權(quán)利犯的考察監(jiān)督管理，而不會再因忙于破獲刑事案件等原因以致不能抽空辦理自己的“正事”。這樣，新規(guī)定由于有具體的可操作性和實踐可行性，因而以往緩刑犯無人管理，放任自流的現(xiàn)象大為減少，從而必將提高緩刑犯考察的質(zhì)量。

　　最后，借鑒國外專門緩刑機構(gòu)、緩刑輔佐人制度，筆者對我國未來緩刑考察制度的完善做一點設(shè)想。即在公安部設(shè)立全國緩刑考察監(jiān)督委員會，各省、自治區(qū)、直轄市公安廳設(shè)立監(jiān)督考察委員會，各地、市及縣、區(qū)也設(shè)立監(jiān)督考察委員會，各公安派出所設(shè)立專門考察人員。他們的職責(zé)是: (1)領(lǐng)導(dǎo)各所在單位或基層組織對緩刑犯的考察工作; (2)檢查、督促緩刑考察工作的落實; (3)建議對緩刑犯的減刑和緩刑的撤銷。由此在全國公安機關(guān)內(nèi)部形成自上而下的緩刑考察監(jiān)督體制，各級公安機關(guān)嚴(yán)格把關(guān)，層層落實責(zé)任制，同時在有關(guān)機關(guān)和人民群眾的大力支持和配合，緩刑考察工作一定會更好地完成，并發(fā)揮出其承上啟下的關(guān)鍵作用。

　　(二)緩刑考察的內(nèi)容

　　緩刑考察的內(nèi)容就是對緩刑犯在緩刑考察期間應(yīng)遵守義務(wù)的規(guī)定。為了使緩刑考察達(dá)到教育改造緩刑犯的目的，筆者認(rèn)為，緩刑考察的具體內(nèi)容就是要遵守寬嚴(yán)適度、依法考察、因人而異的原則。“寬嚴(yán)適度”就是要避免和防止對緩刑犯考察時寬嚴(yán)失度，既不能將緩刑理解為免刑，放任不管，也不能把緩刑理解為管制，過分限制緩刑犯的自由。“依法考察”就是要在考察時，依法保障緩刑犯的合法權(quán)益。“因人而異”就是要根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、經(jīng)歷、社會關(guān)系、文化程度等多方面情況，對不同案件的緩刑犯有針對性地采用不同方法加以考察。

　　可以說，適用緩刑首先要考察犯罪行為的社會危害和犯罪人罪前及罪后的有關(guān)情況，從而確定其人身危險性的大小，看其是否符合適用緩刑的條件。其次，在適用緩刑后，則要對緩刑犯確定具體的權(quán)利義務(wù)和遵守的事項，為他們指明努力方向，從而達(dá)到使之重返社會的目的。新刑法第75條首次規(guī)定了緩刑犯應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，這無疑是從無到有的一大突破。但是該規(guī)定仍存在不夠完善的問題。筆者認(rèn)為，我國《刑法》可以仿效國外立法規(guī)定法定義務(wù)和指定義務(wù)的做法，在法定義務(wù)中規(guī)定賠償損害補救犯罪所造成的危害等事項，而在指定義務(wù)中規(guī)定緩刑犯在日常工作生活等方面的具體義務(wù)。緩刑制度的兩個問題探究前者有利于盡快彌補緩刑犯造成的損失，后者則促成緩刑犯檢點自己的日常生活和行為，避免接觸可能誘發(fā)犯罪的場所及人和物，養(yǎng)成良好的道德習(xí)慣，建立和諧的社會關(guān)系和家庭關(guān)系，從而與法定義務(wù)形成相輔相成的兩個方面。關(guān)于規(guī)定的具體形式，可以在上述原則的指導(dǎo)下，參考國外的保護(hù)觀察制度，從我國實際出發(fā)，由公安部以“緩刑考察條例”的形式，對緩刑犯應(yīng)遵守的事項作出細(xì)則性規(guī)定。這樣一來可使緩刑考察主體有法可依，二來也可使之與緩刑撤銷的條件聯(lián)系起來，更好地發(fā)揮出緩刑考察的紐帶作用。