法律的論文
現(xiàn)如今，大家都有寫論文的經歷，對論文很是熟悉吧，論文是討論某種問題或研究某種問題的文章。相信許多人會覺得論文很難寫吧，以下是小編整理的法律的論文，僅供參考，大家一起來看看吧。
法律的論文1
論文摘要：
伴隨工學結合模式職業(yè)教育的深入發(fā)展，學生頂崗實習勞動風險防范問題凸顯出來。學生頂崗實習實踐及其勞動風險的特征已表明其勞動風險防范迫切需要法律進行專門規(guī)范。然而，我國卻缺乏相關法律制度。我國應抓緊制定學生頂崗實習勞動風險防范法律制度，以有效地規(guī)范學校和實習單位做好對學生頂崗實習勞動風險的防范，切實保護頂崗實習學生免遭勞動風險事故傷害。
論文關鍵詞：
職業(yè)教育；頂崗實習；勞動風險；防范；法律制度
教育部相關文件多次強調職業(yè)院校學生要到企業(yè)等實習單位進行頂崗實習，《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（20xx－20xx年）》再一次明確指出，職業(yè)教育要 “實行工學結合、校企合作、頂崗實習的人才培養(yǎng)模式�！卑殡S工學結合模式職業(yè)教育的深入發(fā)展，學生頂崗實習勞動風險防范問題也凸顯出來。為此，《教育部關于職業(yè)院校試行工學結合、半工半讀的意見》（教職成[20xx]4號）指出，企業(yè)和學校要“做好學生實習中的勞動保護、安全等工作�！薄督逃筷P于推進高等職業(yè)教育改革創(chuàng)新引領職業(yè)教育科學發(fā)展的若干意見》（教職成[20xx]12號）進一步強調，“要加強安全教育，完善安全措施，確保實習實訓安全。”然而，學生頂崗實習勞動風險防范涉及多個責任主體，僅靠教育部的一些原則性意見進行指導是遠遠不夠的，學生頂崗實習勞動風險防范需要以法律進行專門規(guī)范。
一、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規(guī)范的必要性
�。ㄒ唬╉攳弻嵙暭捌鋭趧语L險的特征要求法律對其勞動風險防范進行專門規(guī)范
頂崗實習是以就業(yè)為導向，以提高畢業(yè)生應職應崗能力為目的，通過短期真實崗位工作形式來完成的職業(yè)院校培養(yǎng)高素質技能型專門人才的綜合性教學環(huán)節(jié)，是學校和實習單位通過讓學生與職業(yè)崗位“零距離”接觸對學生進行所獲知識、技能和技術的綜合性應用訓練。頂崗實習兼具教育性與職業(yè)性特征。頂崗實習的教育性表現(xiàn)在它與專業(yè)培養(yǎng)目標密切相關，是學校培養(yǎng)合格人才十分重要的一個教學環(huán)節(jié)；頂崗實習的職業(yè)性表現(xiàn)在它與職業(yè)崗位勞動密切相關，是學生通過實習單位在職業(yè)崗位上的職業(yè)操作。頂崗實習的特征表明，它既是一種實踐學習過程，也是一種職業(yè)勞動過程。職業(yè)勞動不可避免地帶來了勞動風險，但勞動風險是可以防范的。為有效防范勞動風險，世界各國都出臺了很多的勞動保護法律制度，最大限度地保護了勞動者免遭勞動風險傷害。頂崗實習也是一種職業(yè)勞動過程，也存在勞動風險，同樣，頂崗實習也需要以法律防范勞動風險。
但頂崗實習勞動風險又不同于一般勞動者所面臨的勞動風險。第一，頂崗實習勞動風險的主體不是一般的勞動者，而是工學結合模式下職業(yè)教育的學生，也就是說，頂崗實習的學生不同于勞動者，他們對職業(yè)崗位與操作規(guī)程不熟悉，他們需要指導和幫助，他們比一般勞動者更容易發(fā)生勞動風險事故，他們需要特別保護；第二，頂崗實習勞動風險發(fā)生的過程并非一般的職業(yè)勞動過程，而是發(fā)生于工學結合模式下職業(yè)教育的學生頂崗實習過程，也就是說，頂崗實習勞動風險是發(fā)生在學生接受職業(yè)教育的過程中，對學生頂崗實習勞動風險的防范，學校和實習單位都有責任。頂崗實習勞動風險的特殊性表明，適用于規(guī)范用人單位一般勞動風險防范的法律制度不足以有效地保護學生頂崗實習勞動安全，頂崗實習勞動風險防范需要專門法律進行特別規(guī)范。
（二）頂崗實習的實踐要求法律對其勞動風險防范進行專門規(guī)范
根據(jù)教育部相關文件，職業(yè)院校要“積極推行訂單培養(yǎng)，探索工學交替、任務驅動、項目導向、頂崗實習等有利于增強學生能力的教學模式”；“高等職業(yè)院校要保證在校生至少有半年時間到企業(yè)等用人單位頂崗實習�！薄爸械嚷殬I(yè)學校三年級學生要到生產服務一線參加頂崗實習。”頂崗實習在職業(yè)教育中被廣泛應用和推廣，已成為職業(yè)教育十分重要的教學環(huán)節(jié)。
然而，在頂崗實習中，由于學生已實際參與到了職業(yè)勞動之中，而職業(yè)勞動總是伴隨著勞動風險。隨著頂崗實習教學環(huán)節(jié)的深入開展，學生頂崗實習中的勞動風險事故也與日俱增。一幕幕學生頂崗實習勞動傷害事故相繼出現(xiàn)。據(jù)報道,目前,我國將近30%的大學生在實習過程中受到不同程度的傷害。學生頂崗實習存在勞動風險已是一個不爭的事實。頂崗實習的實踐表明，為切實保護頂崗實習學生免遭勞動風險事故傷害，我國急需出臺專門的法律制度規(guī)范學校和實習單位等相關主體對學生頂崗實習勞動風險的防范，增強其防范這種特殊風險的法律責任。
二、我國缺乏對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
�。ㄒ唬┤狈σ�(guī)范學校對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
學校是學生頂崗實習的組織者，面對沒有實踐經驗而初次嘗試頂崗進行具有人身危害風險的`職業(yè)勞動實習的學生，理所當然地應當對學生的實習安全問題切實地承擔起責任。然而，學校對頂崗實習的學生是否進行了安全教育？采取了哪些安全措施？這些安全措施是否切實有效？發(fā)生了學生實習安全問題追究誰的責任？對這些問題，我國現(xiàn)有法律制度卻缺乏具體明確的相應規(guī)定。從現(xiàn)有法律制度來看，規(guī)范學校組織學生頂崗實習的規(guī)定，僅有20xx年教育部和財政部出臺的《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》，該《辦法》規(guī)定學校“組織安排學生實習，要嚴格遵守國家有關法律法規(guī),為學生實習提供必要的實習條件和安全健康的實習勞動環(huán)境�！辈⒕唧w規(guī)定了五種不得安排學生頂崗實習的情形②，雖然這些規(guī)定對學校的實習管理具有一定的指導意義，但這畢竟還只是一部專門規(guī)定中等職業(yè)學校學生實習管理的規(guī)章，其適用范圍僅限于中等職業(yè)學校，而且其效力層次也僅僅只是一般規(guī)章，對于迅速發(fā)展的數(shù)量龐大的高等職業(yè)院校的學生頂崗實習勞動風險防范難以產生有效的作用。教育部相關文件對學生頂崗實習勞動風險防范雖然也有所涉及，但也都只是一些原則性的規(guī)定，如教育部《關于職業(yè)院校試行工學結合、半工半讀的意見》（教職成[20xx]4號）規(guī)定：學校“要加強與企業(yè)的合作，有組織地安排學生到企業(yè)等用人單位頂崗實習，完善以學生實習補貼發(fā)放、勞動保護等為重點內容的實習管理制度。”這種原則性規(guī)定對指導和督促學校切實做好學生頂崗實習的勞動風險防范缺乏可操作性。
從實踐來看，學校有關實習管理及實習安全問題的規(guī)定，均由學校自己作出，至于應規(guī)定的內容是什么、對相應內容應怎樣規(guī)定等，法律并無相關強制性或指導性規(guī)定。根據(jù)我們的調查，學校有關實習管理及實習安全問題的規(guī)定，大多強調學生自己的責任，如一些學校要求學生與學校簽訂實習安全責任書，這對于增強學生的安全責任意識無疑能起到一定的督促作用，但頂崗實習勞動風險僅靠增強學生個人的安全意識是難以真正做到有效防范的。在頂崗實習中，學生處于被管理者地位，學生是根據(jù)學校和實習單位的安排來進行頂崗實習的，學校和實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的作用是不可替代的，其義務也是不可規(guī)避的。學生在頂崗實習中是弱勢者，過分強調學生自己的安全責任，而忽視學校和實習單位的安全責任，這對學生來說也是不公平的。
�。ǘ┤狈σ�(guī)范實習單位對學生頂崗實習勞動風險防范的法律制度
我國《勞動法》及相關法律規(guī)定，用人單位對保障勞動者勞動安全有不可推卸的法律責任。為保障勞動者的勞動安全，我國還專門制定了《安全生產法》、《職業(yè)病防治法》以及相關配套法律規(guī)章等，還有一系列的勞動安全技術規(guī)程和勞動衛(wèi)生規(guī)程。實習生不同于一般的勞動者，他們初次嘗試職業(yè)勞動，對他們的實習勞動應當更加強調安全保護。然而，實習單位對仍處于學習階段的實習生的安全教育和風險防范是否必須有別于一般員工，法律并無明確規(guī)定。也就是說，從法律上講，用人單位沒有這方面的特別義務。雖然《中等職業(yè)學校學生實習管理辦法》規(guī)定：“實習單位要指定專門人員負責學生實習工作，根據(jù)需要推薦安排有經驗的技術或管理人員擔任實習指導教師�！钡珜嵙晢挝话才排c否并沒有相應的法律責任追究制度予以約束。教育部對學生頂崗實習勞動風險防范的一些原則性規(guī)定，對企業(yè)來說，也幾乎沒有約束力。如教育部《關于職業(yè)院校試行工學結合、半工半讀的意見》（教職成[20xx]4號）規(guī)定：“實習期間，企業(yè)要與學校共同組織好學生的相關專業(yè)理論教學和技能實訓工作，做好學生實習中的勞動保護、安全等工作�！倍聦嵣�，很少有企業(yè)按照教育部的這些規(guī)定去做好相關工作，教育部門的這種原則性規(guī)定很難對企業(yè)產生作用。
實踐中，不僅國家對實習單位在學生頂崗實習勞動風險防范沒有相關法律約束，而且由于實習單位難求，學校在與實習單位簽訂的實習協(xié)議中也很難要求實習單位承擔更多的相關義務。也就是說，學生頂崗實習勞動風險的防范，對實習單位而言，既沒有法律約束，也很少有合同約束。而一旦發(fā)生學生頂崗實習勞動風險事故，實習單位則往往以學生不是其勞動者為由拒絕承擔相應的責任。學生確實不是實習單位的勞動者，也更非實習單位的熟練工，但頂崗實習卻實實在在地是在進行一種職業(yè)勞動，而職業(yè)勞動總是與勞動風險相伴，因此，學生頂崗實習需要特別的勞動保護。作為學生頂崗實習的直接實施者，實習單位卻對學生頂崗實習勞動風險缺乏特別的防范義務，這對學生來說是危險的。
三、對學生頂崗實習勞動風險防范進行法律規(guī)范的建議
頂崗實習是工學結合人才培養(yǎng)模式的重要教學環(huán)節(jié)，它需要學校、實習單位和學生等多方協(xié)作來具體實施，頂崗實習勞動風險的防范更需要學校、實習單位和學生等多方主體的共同努力。為切實保障頂崗實習學生的勞動安全與衛(wèi)生，我國應盡快制定相關法律制度，從法律層面構建政府、學校、實習單位、學生多方聯(lián)動的學生頂崗實習勞動風險防范機制。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的構建應考慮以下幾個問題。
�。ㄒ唬┟鞔_學生頂崗實習勞動風險防范中各相關主體的權利義務
政府應主導學生頂崗實習勞動風險防范。一方面，政府應及時制定相關法律法規(guī)，指導和督促學校和實習單位切實做好學生頂崗實習勞動風險防范，規(guī)范學生頂崗實習勞動風險防范的管理。另一方面，政府還應加強學生頂崗實習勞動風險防范的監(jiān)督，對學校和實習單位等相關主體實施學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的行為給予相應評價，對違反者給予應有的制裁。
學校是學生頂崗實習的組織者，負有對學生頂崗實習進行恰當安排與組織的責任。學校應在實習內容、實習時間、實習崗位的選擇等方面恰當?shù)匕才藕脤W生的頂崗實習，應就學生頂崗實習勞動風險防范工作協(xié)調好與實習單位的關系，并對學生頂崗實習進行跟蹤管理③。
實習單位是學生頂崗實習的實施者，負有對學生頂崗實習過程崗位安全管理的責任。實習單位應對頂崗實習學生進行比一般勞動者更具體、更細致的崗前教育和崗位管理，并確保學生頂崗實習環(huán)境的安全與衛(wèi)生。
學生是頂崗實習的主體，在學校的組織安排下直接參與實習單位的崗位操作。學生在頂崗實習中應服從學校和實習單位的管理，嚴格遵守實習單位崗位安全操作規(guī)程和安全衛(wèi)生制度；同時，學生也應享有保護自己在頂崗實習過程中人身安全的相應權利。
�。ǘ┙W生頂崗實習勞動風險事故責任追究制度
在學生頂崗實習中，學校和實習單位分別是學生頂崗實習的組織者和實施者，學校和實習單位的安全教育與安全措施是防范學生頂崗實習勞動風險的兩個關鍵環(huán)節(jié)。學生頂崗實習勞動風險防范法律制度應明確學校與實習單位的主要負責人為學生頂崗實習勞動風險防范責任的第一責任人。
為有效實施責任追究，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度還應明確學生頂崗實習勞動風險事故責任的責任追究主體、責任承擔主體、責任歸責原則、責任承擔方式等；對因責任人嚴重失職而造成的風險事故，還應規(guī)定對責任人的具體的制裁措施。只有建立了相應的風險事故責任追究制度，頂崗實習勞動風險防范不當?shù)呢熑巫肪坎拍苷嬲芈涞綄嵦帯?/p>
�。ㄈ┨岣邔W生頂崗實習勞動風險防范法律制度的效力層次
如前所述，學生頂崗實習勞動風險防范需要學校、實習單位等多方主體的共同努力。而從現(xiàn)有相關規(guī)定來看，有關學生頂崗實習勞動風險防范的規(guī)定，主要是由教育行政部門來制定的。教育行政部門的規(guī)定，在法律制度的效力層次上，屬于部門規(guī)章，根據(jù)《立法法》第82條的規(guī)定，各部門規(guī)章在各自的權限范圍內施行�？梢姡逃姓块T制定的規(guī)章是難以有效適用于實習單位的，因為，絕大部分的實習單位并不屬于教育行政部門的權限范圍。因此，學生頂崗實習勞動風險防范法律制度要能實現(xiàn)有效規(guī)范學校和實習單位的行為，就必須突破部門規(guī)章的效力層次，其效力層次應當提高到行政法規(guī)以上。根據(jù)我國學生頂崗實習勞動風險防范法律制度的現(xiàn)狀，考慮到學生頂崗實習勞動風險防范的緊迫性，我國目前可以由國務院以行政法規(guī)的形式制定專門的《學生頂崗實習管理條例》，并在該條例中以專章規(guī)定學生頂崗實習勞動風險防范問題。
�。ㄋ模┰鰪妼W生頂崗實習勞動風險防范法律制度的可操作性
現(xiàn)有有關學生頂崗實習勞動風險防范的相關規(guī)定，大多比較原則和抽象，可操作性不強。因此，構建學生頂崗實習勞動風險防范法律制度，在立法技術上，應對其法律規(guī)范進行深入研究，盡量少用或不用那些抽象的、可操作性不強的規(guī)范，充分發(fā)揮法律的指引作用和規(guī)范作用，真正做到能有效指導和規(guī)范學校和實習單位切實防范學生頂崗實習勞動風險，增強法律規(guī)范的可操作性和實效性。
頂崗實習的實踐，已無以言辯地證明了學生頂崗實習存在勞動風險。常言道，安全無小事。學生頂崗實習勞動風險的特征及其實踐已表明學生頂崗實習勞動風險防范不同于一般的勞動風險防范，其迫切需要法律進行專門規(guī)范。我國應抓緊制定學生頂崗實習勞動風險防范法律制度，這既是保護學生頂崗實習勞動安全的需要，也是工學結合模式職業(yè)教育健康持續(xù)發(fā)展的需要。
法律的論文2
聯(lián)合國海洋法公約未能夠成功地對大陸國家的遠洋群島做出專門規(guī)定，我國南沙群島海域的法律地位一直存在爭議。本文通過參考前蘇聯(lián)、加拿大、丹麥、法國、厄瓜多爾和挪威的國家實踐，對我國南沙群島海域的法律地位問題進行分析，是比較符合實際的一種的方式，也是現(xiàn)階段研究我國南沙群島海域法律地位問題的重要方法之一。當前南沙群島海域相關立法的缺失，一定程度上影響了我國海洋經濟的發(fā)展。因此，應該為南沙群島海域創(chuàng)立一種較之內水、領海和群島水域等現(xiàn)在的一般法律制度更為寬松的特殊法律制度，以適應當前我國海洋經濟發(fā)展的需要。
從《公約》制定的過程和《公約》條文來看，它只是對大陸國家的一些沿海島嶼法律制度作出規(guī)定。《公約》未能夠成功地對大陸國家的遠洋群島作出專門的規(guī)定�？陀^來說，大陸國家的遠洋群島法律地位是《公約》沒有作出明確規(guī)定的事項，在某種意義上可以說是《公約》的空白地帶。因此，作為我國遠洋群島的南沙群島，其海域的法律地位在《公約》中一直沒有明確依據(jù)。
在這種情況下，確定我國南沙群島海域的法律地位的依據(jù)主要是習慣國際法。關于我國南沙群島海域的法律地位的習慣國際法應該從國家實踐中去尋找并予以證明。
一、不適用《公約》群島原則的大陸國家遠洋群島海域的法律地位
(一)前蘇聯(lián)北部海岸外群島海域
前蘇聯(lián)的北極海域包括巴倫支海、喀拉海、拉普捷夫海、東西伯利亞海、楚科奇海。早在沙皇俄國時期的1911年，沙皇在頒布的有關領海的法令中，建議將固定冰的最外部邊界作為領海的基線。在北極各國中，沙皇俄國也是唯一的一個曾經宣布以北極海域的海冰外緣為基線的國家，對此其他國家沒有產生廣泛的異議�，F(xiàn)在俄羅斯有關基線的法律主要源于前蘇聯(lián)的法律和政策。1971年，前蘇聯(lián)的立法規(guī)定了三種類型的基點：低潮線;連接一系列基點的直線基線;由國際條約確立的基點。盡管法律上有基點的規(guī)定，但是前蘇聯(lián)正式采用直線基線是在1984年。這一年，前蘇聯(lián)沿著太平洋海岸、日本海(SeaofJapan)、鄂霍次克海(SeaofOkhotsk)、白令海劃定了直線基線;其中最長的從44海里至103.8海里。1985年1月15日，前蘇聯(lián)接著在波羅的海(theBalticsea)、黑海(theBlackSea)和最北部的北極海域也采用了直線基線。在北部的北極海域劃定基線時，前蘇聯(lián)圍繞著新地島、北地群島、和新西伯利亞群島的外緣選擇了基點。新地群島的直線基線將巴倫支海與喀拉海分開，幾乎以直角的方向從大陸海岸延伸出去并穿過了三個海峽，其中一個主要的海峽是喀拉門海峽(KaraGatesStrait)。北地群島向西北方向延伸至北冰洋，將喀拉海從拉普捷夫海分離，穿過四個海峽并由直線基線與陸地相連。位于這個直線基線內的主要海峽就是“北方海運航道”的重要組成部分——維利基茨基海峽(VilkitskyStrait)，而新西伯利亞群島的直線基線的劃定時是沿著該群島的西部劃定的，包括了桑尼科夫海峽(Sanni-kov)、德米拉普捷夫海峽(DimitriiLaptevStrait)等三個海峽。②劃定后的法律結果是該群島海域變?yōu)閮人瑖抑鳈嗟玫綌U展。
(二)加拿大——加拿大北極群島海域
加拿大的北極地區(qū)主要是指北緯60°以北的地區(qū)，主要包括西北領地(NorthwestTerritories)、努納武特地區(qū)(Nunavut)、育空地區(qū)(Yukon)、紐芬蘭-拉布拉多省(NewFoundland&Labrador)和魁北克的北部(Québec)及加拿大北極群島(CanadianArcticArchipelago)。
加拿大聯(lián)邦政府宣布，從1986年1月1日起，對加拿大北極群島將采取直線基線的劃定方法，其法律結果是把所有加拿大北極群島最北部的島嶼都連接在了一起;加拿大北極群島基線內的所有水域成為了加拿大的內水，加拿大聯(lián)邦政府得以行使完全、排他的主權。但是與“英挪漁業(yè)案”中挪威的直線基線相比，加拿大北極群島的直線基線有所不同。首先，加拿大沿北極群島劃定的直線基線明顯偏離大陸海岸的一般方向;其次，挪威海岸由大小島嶼、巖石和暗礁組成的石壘構成挪威陸地的一部分并與海岸的一般方向平行，而加拿大北極群島非常廣闊并從加拿大陸地一直向遠處延伸。依據(jù)國際法院的判例和國際公約的規(guī)定，加拿大似乎不太符合沿海國劃定直線基線的第一個原則，即“直線基線的劃定不應在任何明顯的程度上偏離海岸的一般方向”。加拿大對此予以反駁，認為大約有23000名加拿大因紐特人居住在加拿大北部地區(qū)，包括分布在加拿大北極群島的部分島嶼上。這些原住民居住在北極地區(qū)至少有幾千年的歷史。他們不僅在加拿大北極群島及附近海域打獵和捕魚，而且多年以來就以打獵和捕魚作為經濟和社會生存的主要依靠。③因紐特人對加拿大北極群島海域的歷史性使用和經濟依賴，使加拿大劃定的直線基線似乎完全符合了國際法院的判例和國際海洋法公約所規(guī)定的第三個原則。但是對于加拿大對加拿大北極群島采用直線基線的有效性，無論是國際社會還是國際法學界仍然存在較大的爭議，尤其是加拿大強大的鄰國——美國更是對此予以否認，由此美加兩國至今仍然對位于加拿大北極群島內的西北航道的法律地位爭執(zhí)不下。
從國家實踐上看，前蘇聯(lián)與加拿大是具有共同點的。劃定基線后，該群島海域的法律地位發(fā)生了變化，由原來被認為是領海或公海的海域變成了內水，國家的主權得到了擴展;而位于這些海域的重要北極海域航行路線——西北航道和東北航道由此被納入到了內水的法律制度，對北極海域的航行有了進一步的.限制。前蘇聯(lián)在北極海域劃定的直線基線同樣面臨著直線基線內的海域距離陸地領土太為遙遠的質疑，因為前蘇聯(lián)連接群島與陸地的基線長度從31海里至60.1海里。所以，前蘇聯(lián)和加拿大一樣，所采用直線基線的有效性遭到了一些國家的反對。然而，這種以歷史性權利為基礎確立遠洋群島海域法律地位的做法，仍然值得大陸國家參考。
二、基本符合《公約》群島原則的大陸國家遠洋群島海域的法律地位
(一)丹麥法羅群島海域
法羅群島是屬于丹麥所有的一個由18個主要島嶼組成的群島，其地理位置介乎挪威海和北大西洋中間，處于挪威到冰島之間距離一半的位置，距離北歐海岸約655公里。丹麥于1959年頒布法令，宣布在法羅群島采用直線基線制度，④并于1963年4月24日通過一個修正法令，宣布基線所封閉的水域為“專屬漁業(yè)區(qū)”，但未說明這一水域是否同時構成其內水和領海。
丹麥在法羅群島設立直線基線的做法還是得到其他國家的間接承認。挪威政府與丹麥政府在1979年簽訂《在法羅群島與挪威之間的大陸架劃界以及法羅群島周圍漁區(qū)和挪威專屬經濟區(qū)的邊界》。在這個國際條約中，挪威事實上承認丹麥在法羅群島的領海直線基線，因為一國大陸架和漁區(qū)都是根據(jù)領�；�為基礎建立的海域。此外，丹麥還與歐洲共同體與前蘇聯(lián)分別簽訂漁業(yè)協(xié)定，這意味著它們在國際條約中也承認了丹麥在法羅群島的直線基線的法律效力。
(二)法國凱爾蓋朗群島海域
凱爾蓋朗群島位于印度洋南部，主島面積6675平方公里，被200多個小島環(huán)繞，總面積7215平方公里。法國于1978年頒布法令，規(guī)定凱爾蓋朗群島適用直線基線。該群島的領�；�由連接主島和附屬島嶼的31條直線基線組成，劃入基線內的水域對國際航行沒有重大影響。⑤
由此可見，丹麥和法國采取了比較靈活的做法，作出較之一般內水制度更為寬松的規(guī)定。丹麥不明確說明這一水域是否為內水或領海，而是規(guī)定法羅群島直線基線內封閉水域為“專屬漁業(yè)區(qū)”。與此同時，法國不以內水或領海的法律制度來限制凱爾蓋朗群島海域的國際航行。這樣的做法有利于擱置當前可能存在的不可解決之爭議，同時為未來創(chuàng)造出解決問題的空間。
三、不完全符合《公約》群島原則的大陸國家遠洋群島海域的法律地位
(一)厄瓜多爾加拉帕戈斯群島海域
厄瓜多爾作為南美洲的一個大陸國家，于1971年6月28日頒布法令，在其太平洋東部的加拉帕戈斯群島周圍劃定8段直線基線，其中最長為125海里，將距離主要島嶼約90海里的達爾文島包括在基線內，達到了一個較高的水陸面積比例，將基線內的海域作為一個特殊海區(qū)，禁止國際航行，以保護該海島的生態(tài)系統(tǒng)，同時宣布享有領海和大陸架。⑥
(二)挪威斯瓦爾巴德群島海域
斯瓦爾巴德群島位于北極地區(qū)，由11個島嶼組成1970年9月25日挪威頒布法令，在斯瓦爾巴群島南部和西部地區(qū)適用直線基線，而較遠的熊島和希望島則單獨適用直線基線。美國國務院的研究報告認為，斯瓦爾巴德主島的西部海岸附近存在一系列島嶼，因此在這一區(qū)域適用直線基線符合《領海及毗連區(qū)公約》第4條。⑦1976年，為了緩和與其他國家的爭議，挪威宣布斯瓦爾巴德群島200海里非歧視性的“漁業(yè)養(yǎng)護區(qū)”。20xx年6月1日挪威又頒布新法令⑧，廢除了1970年的法令，將直線基線適用于整個斯瓦爾巴德群島。不過，距離稍遠的熊島“希望島”白島和卡爾王島并未通過直線基線和主島連接，而是單獨適用直線基線。雖然20xx年的法令并沒有明確基線內水域的法律地位，但從實踐來看，挪威無疑將這一水域視為內水。⑨
綜上分析，厄瓜多爾和挪威的做法既有相似之處，又有不同點。相似之處是都將基線內的海域作為一種特殊海域加以對待，禁止國際航行，類似于內水，但又不明確其法律地位，有相當大的靈活性。不同點在于，厄瓜多爾將距離加納帕戈斯群島主要島嶼約90海里的達爾文島包括在基線內，達到了一個較高的水陸面積比例，而挪威將距離斯瓦爾巴德群島距離稍遠的熊島“希望島”白島和卡爾王島并未通過直線基線和主島連接，而是單獨適用直線基線。這些做法為大陸國家劃定領�；�時提供了更為靈活、多樣的參考。
四、我國南沙群島海域法律地位問題
在1951年英國和挪威漁業(yè)案中，國際法院確認，劃定領海和領�；�屬于沿海國的主權，可通過國內法來進行，但是，由于它同時涉及沿海國以外其他國家的利益，其效力則取決于國際法。因此，中國將南沙群島作為一個地理上與法律上的整體劃定領海，是中國的權利。但是，根據(jù)國際法，這里還要考慮到其他國家的利益，即國際社會的可接受性程度問題。⑩
關于國際社會的可接受性程度，一方面與被劃入基線以內的海域面積有關。我國南沙群島北起雄南灘，南至曾母暗沙，東至海里馬灘，西到萬安灘，南北長500多海里，東西寬400多海里，水域面積約82萬平方海里，約占中國南海傳統(tǒng)海域面積的40%，所處的地理位置具有極高的戰(zhàn)略價值。因此，周邊沿海國家非常關注南沙群島被劃入基線以內的海域面積。另一方面，國際社會的可接受性程度與直接被劃入基線內海域的法律地位有著不可分割的聯(lián)系。因為南沙群島海域處于具有非常重要的戰(zhàn)略地位，因此如果將南沙群島領�；�以內海域的法律地位確定為內水或者領海，勢必引起周邊沿海國家的強烈反對，可能惡化該地區(qū)的緊張局勢。由此看來，在確定南沙群島海域法律地位的同時，適當照顧鄰國的正當利益和國際航行的便利將有助于南海地區(qū)和平共處的實現(xiàn)。
五、小結
本文介紹了蘇聯(lián)、加拿大、丹麥、法國、厄瓜多爾和挪威的國家實踐，對我國南沙群島海域的法律地位問題進行分析。當前，由于《公約》對大陸國家遠洋群島海域的法律地位沒有明確規(guī)定，上述各國對于其遠洋群島的法律地位的規(guī)定各有不同。遠洋群島海域法律地位的確立，直接關系到該海域的國際航行以及地區(qū)穩(wěn)定，大陸國家必須將國際社會的可接受性程度納入考慮范圍。同理，在確立我國南沙群島海域的法律地位時，應多參考各國的實踐。
首先，我國南沙群島海域的法律地位應該基于歷史性權利，但不適宜將其視為內水或者領海。在地理位置上，我國南沙群島與前蘇聯(lián)北部海岸外群島、加拿大北極群島有著共同點，即群島遠離大陸。在歷史發(fā)展方面，前蘇聯(lián)和加拿大以在其群島上有歷史性使用為由，因而對其群島主張歷史性權利，而南沙群島自古以來處于我國管轄范圍內，并長期有漁民在南沙群島上進行經濟生產活動，因此我國對南沙群島及其海域享有歷史性權利。然而，我國與前蘇聯(lián)、加拿大最大的不同之處，在于前蘇聯(lián)、加拿大周邊沿海國較少，這兩處群島的主權沒有爭議，而我國南沙群島周邊沿海國家眾多，該地區(qū)局勢復雜，并對南沙群島的主權存在爭議。如果單方面效仿前蘇聯(lián)和加拿大的做法，對南沙群島適用直線基線，將基線內的海域視為內水，必將遭到周邊沿海國家的強烈反對，加劇南海地區(qū)的緊張局勢。
其次，在當前南沙群島主權爭議未得到解決時，對于該群島海域的法律地位應采取模糊策略或為其設立一種更為寬松的法律制度。從丹麥和法國的實踐來看，丹麥不明確說明這一水域是否為內水或領海，而是規(guī)定法羅群島直線基線內封閉水域為“專屬漁業(yè)區(qū)”。與此同時，法國不以內水或領海的法律制度來限制凱爾蓋朗群島海域的國際航行。這樣的做法頗為有效，是爭議解決之前各方都能接受的方案。此外，厄瓜多爾與挪威的做法同樣可供我國參考。我國南沙群島應適用直線基線，將稍遠的島與主島相連，爭取達到較高的水陸面積比例。同時，可以考慮將南沙群島海域視為一種類似于“專屬漁業(yè)區(qū)”的特殊海域。
總之，南沙群島海域的法律地位受到國際社會的廣泛關注，對其法律地位問題進行分析將對現(xiàn)有的海域使用問題有促進作用。隨著海上經濟活動的日益頻繁，海洋法的發(fā)展更傾向于以包容的態(tài)度對待海域使用和各種海事活動，國際法會隨著新形勢的發(fā)展而發(fā)展。當前，我國正致力于將南海建設成和平之海、友誼之海、合作之海。因此，確立南沙群島海域的法律地位是很有必要的。筆者認為在全球海上航運日益興盛的今天，我國南沙群島海域法律地位的空白嚴重制約了海洋經濟的發(fā)展。我國應在歷史性權利的基礎上，為南沙群島海域確立一種國際社會可接受的、類似于“漁業(yè)保護區(qū)”的特殊法律地位。
法律的論文3
一、保險道德風險的表現(xiàn)形式及產生原因
(一)保險道德風險的基本概念
道德風險是指與人的品德有關的無形因素，即是指由于個人不誠實、不正直或不軌企圖，促使風險事故的發(fā)生或擴大，以致引起社會財富損毀和人身傷亡的原因和條件。道德風險以前主要存在于經濟領域，但是近年來隨著保險領域的不斷擴大，加之保險制度自身特點和相關法律法規(guī)的不健全，道德風險越來越廣泛的存在于保險領域，保險道德風險成為保險業(yè)中一個特有的術語�！氨ｋU道德風險”是指通過投保獲取不正當利益的一種精神或心理狀態(tài)，即投保人為了謀取保險金賠償或給付而投保，通過促成或制造保險事故而騙取保險金的危險。本文認為保險道德風險的主體除了投保人外，還應該包括被保險人和受益人。保險道德風險同一般的風險相比，具有自身特點。一般情況下，實際危險是有形的，而保險道德風險是無形的，很難運用保險業(yè)的相關法則加以預測，因此比較難以加以識別。
保險制度的基本功能在于分散危險和補償損失，但是人為的保險道德風險卻造成保險機制的非正常運轉，因此有必要從法律角度尋求防范保險道德風險的具體措施，以求將其發(fā)生率盡量降到最低。
(二)保險道德風險的表現(xiàn)形式及產生原因
隨著社會的發(fā)展，保險道德風險的表現(xiàn)形式越來越多樣化，常見的表現(xiàn)形式主要包括以下幾種：虛構保險標的;故意制造保險事故;故意違反告知和保證義務;故意編造未曾發(fā)生的保險事故。道德風險源于人的自利本性，人們在利益的驅動下，可能做出一些不法行為。加之保險機制的自身特點和相關法律法規(guī)的不完善，就導致了保險道德風險的廣泛存在。保險道德風險的產生原因主要包括以下幾點：
1. 保險活動中信息不對稱。信息的不對稱指在交易雙方之間或者所形成合作關系的雙方中， 一方擁有另一方所不知的信息，在相互對應的經濟人之間不作對稱分布的有關某些事件的知識或概率分布。在社會保險活動中，投保人所了解的保險商品信息都來源于保險人和中介人的介紹。保險人則通過投保人和中介人來掌握保險標的信息。彼此間存在著明顯的信息不對稱。
2. 逆向選擇的存在。所謂逆向選擇( adverse selection) 是指事前隱藏信息的行為。保險人與投保人在保險過程中，必須要達到信息的完全對稱與知曉，才能簽訂保險條約。但在現(xiàn)實中，這種絕對知曉與坦白的現(xiàn)象是不存在的，彼此都不能絕對知道對方的形象。因此，投保人在投保時，往往能根據(jù)自己的實際情況來選擇性的投對自己有利的保險，而并不把這方面的所有情況讓保險公司知曉。所以，由于信息的不對稱，保險公司總是處于劣勢。這樣就導致了有些投保人不愿向保險人真實告之被保險人已存在的風險狀況，保險人處于被動選擇的位置為投保人的行為承擔相應風險。
3. 立法對相關利益主體規(guī)制不足。人們追求利益的欲望是無止境的，在利益的驅使下，一些人就會做出一些不法行為，表現(xiàn)在保險活動中，就會引發(fā)保險道德風險。要想減少甚至消滅保險道德風險，非常重要的一點就是加強對相關主體的規(guī)制。正是因為現(xiàn)有立法對保險道德風險的規(guī)制不足，對騙保、詐保等行為懲罰不夠，才會造成保險道德風險的廣泛存在。
4. 我國保險法仍不完善。我國現(xiàn)在的《保險法》及與其配套的法律法規(guī)還不十分健全。存在著保險利益不清晰、歸責原則不合理、缺少近因原則的規(guī)定等一些立法缺陷。特別是在約束方面，對保險欺詐的懲罰力度不夠，客觀上縱容了保險道德風險的發(fā)生。
因保險活動中信息不對稱以及逆向選擇而引發(fā)保險道德風險，主要還是由于保險法中相關制度不健全造成的�？梢酝ㄟ^在保險法中設立和適用相關的原則和制度來加以解決。通過在保險法中規(guī)定投保人的如實告知義務并且在保險事故發(fā)生后適用過錯責任推定制度來讓投保人負擔舉證責任就對解決保險活動中信息不對稱與逆向選擇問題起到了有效的作用。也可以通過加大對騙保行為的處懲罰力度來約束各個保險利益主體，防范保險道德風險。所以，歸根結底，我們要從立法角度來防范保險道德風險。
二、我國《保險法》在防范保險道德風險上的缺陷
(一)保險利益不清晰
保險利益原則對防范保險道德風險具有重要的意義，但是我國保險法對保險利益的法律規(guī)定卻并不清晰。特別是對保險利益應該存在于何人何時，并未作詳細的規(guī)定。
保險利益應該歸于于何人，大多數(shù)國家規(guī)定為被保險人，而我國《保險法》規(guī)定為投保人。我認為，在財產保險合同中，被保險人與保險標的之間具有更明確的保險利益。因為，假如被保險人與保險標間不存在保險利益，其又為合同受益人，那么保險標的發(fā)生損失時，不僅不會對其利益造成損害，反而為其帶來利益。這樣以來便容易引發(fā)被保險人的道德風險。
(二)缺少近因原則的規(guī)定
我國《保險法》只是在相關條文中體現(xiàn)了近因原則的精神而無明文規(guī)定。我國《保險法》第二十三條至第二十五條規(guī)定：“投保人、被保險人或者受益人在保險事故發(fā)生后應當向保險人提供與確認保險事故的性質、原因、損失程度有關的證明資料。保險人應當及時予以核定，對屬于保險責任的，履行保險責任;對不屬于保險責任的，應當向被保險人或者受益人發(fā)出拒絕賠償或拒絕給付保險金的通知”。近因原則是確認保險人之保險責任的主要依據(jù)。正確認定近因，對防范保險道德風險有重要的意義。在《保險法》中增加關于近因原則及其適用標準的明確規(guī)定是十分必要的。
(三) 歸責原則不妥當
按照保險的一般規(guī)則，保險責任的歸責原則適用無過錯責任原則：不考慮行為人有無過錯，或說行為人有無過錯對民事責任的構成和承擔不產生影響。就保險領域來說，就是基于保險合同的約定，在保險事故發(fā)生后，如果發(fā)生該事故的原因屬于承保范圍內的.原因，那么保險人就必須承擔保險責任。而不必考慮該事故是否是由投保人、被保險人或受益人的過錯造成。
無過錯責任歸責原則能使因保險事故遭受的損失得到及時的賠償，有利于保護投保人等的利益。但由于保險活動中的信息不對稱，在保險事故發(fā)生后，保險人并不能及時準確的獲得事故的有關證明和資料，這樣，對于保險人來說，證明投保人等是否存在故意是十分困難的。在此情況下，無過錯歸責原則的適用客觀上加重了保險人的負擔，增加了保險道德風險發(fā)生的危險。
(四) 對騙保等相關行為的懲罰力度不足
《保險法》中投保人、被保險人和受益人在實施了騙保等行為后，主要承擔的是違約的合同責任。“利益與風險相當”是一句古老的法諺，它指的是獲得一定的利益必須負擔相當?shù)娘L險，如果利益大于風險，則必然會導致不法行為的產生。實施騙保等行為后所承擔的責任遠遠小于通過騙保行為所獲取的利益，必然會引發(fā)道德風險。另外，如今保險道德風險在保險領域廣泛存在的現(xiàn)實說明，僅讓他們承擔違約責任是不足以防范保險道德風險的。所以《保險法》有必要加大對騙保、詐保行為的懲罰力度。
三、防范保險道德風險的立法建議
(一)進一步明晰保險利益
“無利益者無保險”，保險利益對保險道德風險防范的意義自不待言。保險利益具體明確，可以避免投保人利用對保險利益的不同理解而利用保險道德風險。
由《保險法》第二十二條規(guī)定可以看出，真正有權在保險事故發(fā)生時領取保險金的是被保險人，而非投標人。而《保險法》第十二條規(guī)定：“投保人對保險標的應當具有保險利益”。可見，《保險法》第十二條同第二十二條的規(guī)定明顯不一致。
保險利益存在于何時，根據(jù)《保險法》第十二條的規(guī)定，可見與保險合同訂立時應當具有保險利益。根據(jù)英美保險法通例，保險利益存在于何時因險種不同而不同。財產保險合同與人身保險合同分別具有補償性和給付性特點，決定著保險利益原則在適用過程中的時間限制不盡相同。其中，對財產保險合同而言，一般要求從投保時至保險事故發(fā)生時應當始終對于保險標的具有保險利益。與此不同，保險利益原則適用于人身保險合同時，僅要求明確一個時間點，至于保險事故發(fā)生時是否具有保險利益則在所不論。因此，我國《保險法》應該借鑒英美法的規(guī)定，明確保險利益產生于何時。
(二)增加近因原則的相關規(guī)定
由于我國《保險法》未明文規(guī)定近因原則。應在《保險法》中明確規(guī)定近因原則及其適用標準。根據(jù)近因原則的要求，認定近因的關鍵，在于尋找致?lián)p的因果關系。關于近因原則的適用標準，保險界普遍認可的是直接作用論，即將對于致?lián)p最直接起著決定作用的原因作為近因。如果保險事故是作為直接原因造成保險標的損失，保險人承擔保險責任。如果保險事故并非造成保險標的的損失的直接原因，保險人不承擔保險責任。
(三)適用過錯責任推定制度
基于誠實信用原則在保險法中規(guī)定投保人的如實告知義務，對解決信息不對稱引起的保險合同簽訂前的逆向選擇問題起到了重要作用。但對于信息不對稱所引發(fā)的保險合同訂立后的道德風險該如何解決呢?則依賴于過錯責任推定制度。
在保險事故發(fā)生后的保險理賠過程中，對保險人來說，想要證明投保人等是否存在故意是十分困難的。而將舉證責任的負擔通過法律規(guī)定合理分配給投保人，可以使其自身受到相應的約束，對于彌補保險人的信息滯后性，防范保險道德風險無疑有所裨益。例如，對于常見的汽車騙保案件，由于經常存在投保人與汽修廠聯(lián)手騙保，所以更具有隱蔽性，這無疑增加了保險人對案件事實調查的難度，造成聯(lián)手騙保暢行無阻。而過錯推定責任原則的適用，將舉證責任轉移給投保人，給投保人增加了舉證的負擔，勢必會增加聯(lián)手騙保行為的難度，從而遏制保險道德風險的發(fā)生。
(四)設立懲罰性的損害賠償制度
懲罰性損害賠償制度對防范保險道德風險起著重要的作用。首先，通過對騙保人施加更重的經濟賠償責任來制裁他們的不法行為，更好達到懲罰的目的。同樣，通過懲罰也達到了威懾的目的，可以防止道德風險再次發(fā)生。其次，這一制度具有補償功能，在補償性損害賠償不足以補償保險人所遭受的損失時，懲罰性損害賠償能更好的維護保險人切身利益。再次，懲罰性損害賠償制度的完善，可以對保險交易起到鼓勵作用。同樣，這一制度在保險領域適用能夠促進保險活動的正常進行，因為它使?jié)撛诘尿_保人等認識到遵守保險合同的約定比實施騙保行為更加合算。
法律的論文4
【摘 要】供電企業(yè)在發(fā)展的過程中將絕大部分的精力放在供電企業(yè)自身的經營發(fā)展方面，忽視了供電企業(yè)法律事務的管理，從而使得供電企業(yè)的管理結構與運行模式缺乏法理上的支撐，阻礙了供電企業(yè)的健康發(fā)展。因此法律事務管理工作的科學高效構建，對于實現(xiàn)供電企業(yè)的健康運作，促進其健康發(fā)展有著十分重大的現(xiàn)實意義。本文旨在從現(xiàn)階段供電企業(yè)法律事務管理的現(xiàn)實情況出發(fā)，在相關科學理論的支持下，探討供電企業(yè)增強法律事務管理工作的途徑與方法。
【關鍵詞】供電企業(yè);法律事務管理;途徑方法
伴隨著社會主義市場經濟體制的不斷完善，供電企業(yè)的社會定位與角色也在發(fā)生著極為深刻的變化，供電企業(yè)在這一過程中逐漸暴露出管理體制方面存在的諸多問題與不足。法律事務管理作為管理體系的重要構成，長期以來得不到應有的重視，處于低水平的狀態(tài)，隨著供電企業(yè)經濟自由度的增加，其在市場運作的過程中必然會遇到越來越多的法律方面的問題。
繁多的法律事務與低水平的法律事務管理能力之間的矛盾，將會給供電企業(yè)的合法權益帶來難以估計的損傷，因此對供電企業(yè)中法律事務管理的探討就有著十分重大的現(xiàn)實意義。
1.現(xiàn)階段供電企業(yè)法律事務管理工作中存在的不足與缺陷
1.1、供電企業(yè)法律事務管理機構設置不夠科學，缺乏有效的體系建設
雖然我國越來越多的供電企業(yè)在發(fā)展的過程中逐漸進行供電企業(yè)法律事務管理體系的構建，但是從實際情況來看，法律事務管理體系的建設并不能滿足供電企業(yè)發(fā)展的實際需要�，F(xiàn)階段大多數(shù)供電企業(yè)沒有進行專業(yè)法律人才的引進、沒有進行優(yōu)秀律師的聘用，導致法律事務管理機制得不到有效地建設，使得絕大多數(shù)的法律管理事務沒有辦法進行有效的展開。即便是那些設置了法律事務管理機構的供電企業(yè)，長期得不到供電企業(yè)高層應有的重視，使得法律事務管理機構的地位十分尷尬，重要性與積極作用得到不應有的發(fā)揮。
1.2、現(xiàn)階段我國供電企業(yè)從事法律事務管理工作的相關人員數(shù)量與素質均存在不足
從實際情況來看，供電企業(yè)從事法律管理工作的人員數(shù)量較少，比例較低，很難處理供電企業(yè)在發(fā)展過程中所面臨的諸多法律方面的問題，影響了供電企業(yè)自身合法權益的維護[1]。
同時大部分法律事務管理工作人員沒有進行相應職業(yè)技能的培養(yǎng)與建設，導致工作人員職業(yè)素質與職業(yè)技能不足以應對供電企業(yè)發(fā)展的實際要求，從而嚴重的影響了供電企業(yè)法律事務管理工作的順利進行。
1.3、現(xiàn)階段我國供電企業(yè)對于涉及到電力方面的法律法規(guī)缺乏較為明晰的認識
從調查的實際情況來看，由于我國供電企業(yè)進行市場化運作的時間尚短，諸多法律方面的糾紛與矛盾，在這段時間內集中涌現(xiàn)，給供電企業(yè)的健康發(fā)展帶來了極為負面的影響。供電企業(yè)法律糾紛與矛盾的突出一方面是由于企業(yè)法律事務管理部門長期得不到應有的重視與建設，另一面是由于企業(yè)員工自身對于關系到自身工作的法律法規(guī)缺乏必要的認知，從而沒有辦法利用法律來約束自己的行為，也沒有辦法從法律的角度對自身的經濟活動進行客觀有效地分析，這不僅僅使得供電企業(yè)工作人員出現(xiàn)違反違紀的機率大大增加，也使得供電企業(yè)無法從法律的角度對自身的發(fā)展戰(zhàn)略做出有效地監(jiān)督，無法對相關合同、投資進行法理上的正確解讀，從而增加了維護合法權益的困難程度。
2.供電企業(yè)進行科學高效法律事務管理工作的途徑與方法
2.1、供電企業(yè)要立足于自身發(fā)展的實際，進行法律事務管理結構的科學構建
供電企業(yè)法律事務管理機構不同法律事務所，其本職工作在于針對供電企業(yè)日常經營活動中所面臨的各類法律問題，從法律的角度出發(fā)，為供電企業(yè)的發(fā)展提供更為專業(yè)的法律意見[2]。
因此供電企業(yè)要針對自身法律事務管理的特點，供電企業(yè)高層管理者要著眼于供電企業(yè)長遠發(fā)展，重視供電企業(yè)法律管理機構的建設，進行法律事務管理機構的建設。同時引進專業(yè)的法律人才，聘用專業(yè)律師，借助于專業(yè)的法律知識構建法律事務預警機制，增強法律事務管理工作的效率，維護供電企業(yè)自身的合法權益。
2.2、進一步提升供電企業(yè)法律事務管理工作人員數(shù)量與素質
法律事務管理工作的'順利進行與否與從事管理事務工作的人員數(shù)量與質量密切相關，為了實現(xiàn)供電企業(yè)法律事務管理工作的順利進行。一方面要進一步引進更多的專業(yè)法律事務人才，進一步充實管理部門的人才數(shù)量優(yōu)勢，另一方面供電企業(yè)在組織職業(yè)技能培訓的同時，也要鼓勵法律事務人員積極參加國家組織的各類法律資質考試，實現(xiàn)法律事務管理人才專業(yè)素質的提升，從而大大提升法律事務管理的科學性與高效性。
2.3、幫助供電企業(yè)的員工進行法律法規(guī)的梳理與學習
作為企業(yè)經營管理活動的重要參與者，只有從供電企業(yè)的員工入手，定期對其進行法律法規(guī)方面的培訓與教育，幫助企業(yè)中每一個人樹立起知法、守法、懂法、學法的法律觀念，使得員工自身能夠自覺用法律來規(guī)范自己的行為，避免了違法亂紀現(xiàn)象的出現(xiàn)。同時也有助于供電企業(yè)經營模式的轉變，以法律來提升發(fā)展戰(zhàn)略的科學性，保證企業(yè)的合法權益。
參考文獻：
[1]林琳.強化供電企業(yè)法律事務管理探索[J].輕工設計,20xx(4):12-13.
[2]陶必勝.關于強化電力企業(yè)法律事務管理的初步思考[J].中國能源,20xx(7):22-24.
[5]崔吉順.建筑施工企業(yè)基層工會工作面臨的問題和解決對策[J].企業(yè)導報,20xx(17).
法律的論文5
摘要:
新“國十條”提出推動保險服務經濟結構調整。其中特別提出加快發(fā)展小微企業(yè)信用保險和貸款保證保險，增強小微企業(yè)融資能力;積極發(fā)展個人消費貸款保證保險，釋放居民消費潛力。保證保險作為中國市場上的獨立險種，曾經適應我國社會主義市場經濟的發(fā)展需要而發(fā)揮過作用，但也因諸多因素的影響陷入困境。相關的立法不足或不同等級規(guī)定自相矛盾是制約這個保證保險健康發(fā)展的重要原因之一，而這些不足、自相矛盾又導致類似的保證保險糾紛在司法系統(tǒng)審判時同案不同判。因此研究我國保證保險法律制度的發(fā)展歷程，探尋其存在的弊端，并提出完善我國保證保險法律制度的辦法具有十分重要的意義。
關鍵詞:
保證保險;法律制度問題;法律制度完善
一、保證保險的定義
多年以來，法學界、經濟學界都從自己的專業(yè)領域出發(fā)，試圖對保證保險作出一個明確的且有說服力的界定。但由于中國現(xiàn)階段并無明確的法律規(guī)范對保證保險的概念作出統(tǒng)一的界定，因此關于保證保險的概念仍是眾說紛紜。在此，本文對此不做深入探討，僅出于法律制度層面上的考慮做以下定義。保證保險是投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對合同約定的債務人不履約行為而造成的被保險人的財產損失予以賠償?shù)囊环N財產保險制度。
二、我國保證保險法律制度存在的問題及后果
(一)我國保證保險法律制度存在的問題
經過多年的發(fā)展，以《保險法》為主體，以保監(jiān)會的各項規(guī)章規(guī)定為輔助的保險相關法律制度體系已初步建立起來，成為我國保險經營的基本法律依據(jù)。但總體上看，離保證保險經營的要求還相距甚遠，主要有以下兩方面的問題。
1．保證保險的法律地位不明確。
(1)法律位階較低:我國保險法第95條第1款的第2項關于財產保險的種類中涉及到了保證保險。僅此一條法律條文涉及到保證保險，而相關的行政法規(guī)與行政規(guī)章沒有涉及保證保險。關于保證保險內容較多的規(guī)定是最高院的司法解釋和銀監(jiān)會保監(jiān)會的規(guī)定或是對某一問題的復函，這些文件的法律效力較低。(2)內容相互沖突:《保險法》對保證保險合同未作出具體規(guī)定，而保監(jiān)會等有關部門的相關規(guī)定法律位階較低，而且內容相互矛盾，甚至與《保險法》沖突。另外，保證保險的法律建設中一直沒有將其與類似制度加以區(qū)分。(3)法律空白較多:《保險法》本應是保證保險經營的最主要、最直接的法律依據(jù)。我國《保險法》對市場中的一些主要險種有特別規(guī)定，而對保證保險，保險法并沒有特別規(guī)定，這導致保證保險在保險法中存在空白。
2．我國征信體系不完善。
所謂保證保險，從命名就可以看出經營保證保險，要求保險人能夠迅速、低成本地掌握債務人的資信情況和風險信息，以決定是否承保和承保費率的高低�？梢哉f，保證保險正是市場經濟應對信用缺失的產物，但反過來，社會征信體系的不完善正嚴重影響了保證保險的健康發(fā)展。
(二)信用保證保險法律制度缺失的后果
1．業(yè)務開展舉步維艱。
法律作為社會規(guī)范具有指引、預測作用，通過規(guī)定權利、義務，為人們的行為提供某種模式，指引人們的行為，人們也可以通過法律規(guī)范來預測到他人的行為及雙方行為的法律后果。保證保險是市場經濟和契約自由的產物，其業(yè)務的開展，同樣需要保證保險法律發(fā)揮行為指引和預測的作用。然而，由于保證保險法律制度的缺位，人們對如何開展保證保險業(yè)務以及其所能產生的法律后果缺少一種正確的認識和合理的預測。保證保險法律制度的缺位，使得保證保險業(yè)務的開展舉步維艱。
2．糾紛解決無法可依。
保證保險法律制度缺失帶來的最直接和明顯的不利后果即保證保險糾紛解決的無法可依。如果說保證保險業(yè)務在沒有法律規(guī)范的情況下，仍可憑借行業(yè)內部自發(fā)的努力以及各方當事人形成的共識有所發(fā)展的話，那么，一旦糾紛產生，各方當事人出現(xiàn)意見上的分歧，矛盾被引向裁判機關———法院時，作為裁判者的法官將面臨一種無計可施、無法可依的局面。
三、完善我國保證保險法律制度的建議
上文提到雖然保證保險業(yè)務在我國金融實踐中已運作數(shù)年，但其在立法上相比于其他法律明顯落后。為此，必須加快推進完善保證保險法律制度的進程，完善保證保險相關制度、規(guī)范。關于推進保證保險法律制度的構建，筆者提出如下建議:
(一)完善保證保險立法和其他規(guī)范
1．完善保險法:
保證保險業(yè)務作為一種特殊的財產保險業(yè)務，新《保險法》己將其納入其中，但未明確其性質和地位，可以通過對《保險法》進行司法解釋的方式進一步詳細規(guī)定保證保險的相關細節(jié)問題。關于保證保險的概念、種類、主體、法律適用、性質、保險標的、合同和基礎合同的關系、保險人的追償權、擔保和保險并存時的處理、投保人惡意騙保的處理、保險人的除外責任等都必須做出詳細的解釋。
2．完善保監(jiān)會規(guī)章:
保監(jiān)會是我國商業(yè)保險的主管部門和統(tǒng)一監(jiān)管我國保險市場的機構，保監(jiān)會需要根據(jù)社會發(fā)展的現(xiàn)狀適時出臺相關的規(guī)范性和制度性的文件，從而引導保險業(yè)務發(fā)展方向，規(guī)范保險行業(yè)的相關行為，促進其健康發(fā)展。
3．完善相關行業(yè)規(guī)范:
中國保險行業(yè)協(xié)會是保險自律性的社團組織，它可以通過號召各保險公司共同遵循相關保險行業(yè)制度，簽訂自律公約，自覺維護保險行業(yè)業(yè)務開展秩序，倡導良性競爭，反對惡性競爭，打擊不正當?shù)母偁幮袨�，促使市場主體公平競爭，建立健全保險業(yè)誠信體系，加強保證保險從業(yè)人員和中介機構的自律管理，監(jiān)督執(zhí)業(yè)行為，進行自律懲戒。
(二)配套相關領域法律法規(guī)
保證保險法律制度構建的實踐表明，不同的保證保險險種涉及不同的'專業(yè)領域，一部保險法難以囊括各個保險險種可能面臨的情形和問題，因此完善的保證保險法律制度不僅僅需要保險法對保證保險明確而全面的規(guī)范，也需要相關專業(yè)領域法律法規(guī)的配合。
(三)逐步建立完善的個人信用體系
保證保險的承保標的是投保人的履約行為，即對投保人履行債務信用的保險，投保人的信用風險同時也包括其主觀信用風險。在實際生活中，我國個人信用建設這一塊尚處空白，雖然近年來有所發(fā)展但是仍是十分薄弱，至今都還沒有一個全國統(tǒng)一的個人信用聯(lián)網查詢系統(tǒng)，保險公司在面臨投保人投保的時候，只能被動的通過投保人自己提交的工資流水證明，任職公司出具的相關證明等一些材料了解到投保人的信用狀況。這些情況因為是投保人提供的，其展示出來的信息無疑是對投保人有力的，但保險公司又不能得到真實的信息，所以只能依賴于投保人。同時我們必須意識到，我國針對誠信缺失的處罰措施是十分少的，在我們國內個人失信的成本代價是很低的，這也引發(fā)了個人誠信的低下，所以為了營造一個良好的市場環(huán)境，積極構建個人誠信體系是十分有必要的也是十分迫切的，需要我們不斷的努力。
參考文獻:
�。�1］劉洋，保證保險法律問題研究［D］．西南政法大學民商法學，20xx年
［2］王松梅．保證保險立法研究:［D］．中國海洋大學經濟法學，20xx年
�。�3］何紹慰，中國保證保險制度研究［M］．社會科學文獻出版社，20xx年
�。�4］賈青林，重構保證保險制度的法律思考［J］．保險研究，20xx．2
法律的論文6
一、網絡上的熱門打人案件
這段時間以來，網絡上充斥了各類打人的新聞，被打對象包括環(huán)衛(wèi)工、清潔工、司機等。下而是網絡上曝光的部分案件。
4月26日晚21時40分左右，在毫州市區(qū)希夷大道上，一名騎電動車的女子拐彎時，險些撞上迎面而來的電動三輪車。沒想到，三輪車上男子立即下車，朝著女子頭部猛踩幾腳，將其打傷后揚長而去。次日下午，該女子被發(fā)現(xiàn)在自家自殺身亡。
“電動車女子被打自殺身亡”一事勢頭還沒消，永川也出了一則“環(huán)衛(wèi)工人被打”案件。4月27日下午4點半左右，在清潔工翟守蓮和文具店老板羅女士之間發(fā)生了一場爭執(zhí)，由對罵發(fā)展到毆打，據(jù)目擊者稱有三人對翟守蓮進行了毆打，而羅女士則稱并未毆打翟守蓮，盡管雙方各執(zhí)一詞，但翟守蓮在爭執(zhí)中受傷卻是事實，當晚，經診斷翟守蓮頭部、右肩背部等多處軟組織傷還伴隨有腦震蕩的癥狀。
5月3日下午，一段35秒的視頻網上瘋傳:在成都市嬌子立交處，一名男司機將一女司機逼停后當街毆打，35秒內4次踢中女司機臉部，整個過程觸目驚心。這段視頻引發(fā)數(shù)萬網友轉發(fā)，并替被打者打抱不平，認為施暴者過于殘忍。盡管后來打人者的行車記錄儀曝光，導致眾多網友對被打者的態(tài)度從同情轉向反感，但盧女士被打的事實是無可爭辯的。
5月6日上午8點多，黃三渤六路口西發(fā)生女司機毆打環(huán)衛(wèi)工事件。事情起因是環(huán)衛(wèi)工在打掃衛(wèi)生時“擋了司機趙某的道”。在爭執(zhí)過程中趙某從環(huán)衛(wèi)工小張手中奪過掃帚打了小張四五下，還揣了小張五六腳。在打人被帶入派出所后，小趙初期的態(tài)度并不誠懇，以為打了人只要賠錢就可以了，后來才意識到事態(tài)的嚴重性，態(tài)度才有所轉變。
這些案件中受害者的健康權均受到了不同程度的侵害，這表明公民的健康權正受到越來越多的威脅，故有必要從法律的角度對我國的健康權進行研究，希望通過對健康權的完善減少類似打人事件的發(fā)生。
二、健康權的概念
盡管健康權的概念被廣泛使用，但實質上關于健康權卻沒有一個統(tǒng)一的定義，不論是國外的學者還是國內的學者對健康權的概念都有不同的看法。比如魏振Ice.老師認為“健康權是指自然人以其外部組織的完整和身體內部生理機能的健全，使肌體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，從而維持人體生命活動為內容的人格權”。由李步云老師主編的《人權法學》中指出“健康權是指公民以其機體生理機能正常運作和功能完善發(fā)揮，以其維持人體生命活動的利益為內容的人格權”。持這種觀點的學者較多，本人也認為健康權主要是公民身體機能和功能的正常運轉，只是健康權不僅包括生理健康，也包括心理健康。因為心理健康會影響到生理健康，所以健康權包括生理和心理雙重健康。
三、健康權的特征
(一)健康權是人的一項固有的基礎權利
健康權作為一項基本人權，是每個人因其一生下來就自然是人類社會的一個成員、一個人而享有的權利，是人們生存和發(fā)展的基礎性權利烤。保護公民健康權就是保護公民做出選擇、把握社會機遇、規(guī)劃未來的權利。
(二)健康權的主體是所有人
在世界上存在的任何人都享有健康權，不論是國內的人還是國外的人，不論是男人還是女人均享有健康權，即健康權的主體是一切人，正如《經濟、社會、文化權利國際公約》第14號一般意見所言:“健康是行使其他人權不可或缺的一項基本人權。每個人都有權享有能夠達到的、有益于體而生活的最高標準的健康”。
(三)對健康權的保護也就是對人尊嚴的維護
對健康權的規(guī)定是對人尊嚴的保障，而對他人健康權的侵害則往往是對他人尊嚴的踐踏。前而列舉的案例中被害者在被毆打時其尊嚴實質上也被施暴者踐踏了，在受害者的心靈上留下了陰影。因此應當賦予健康權被侵害的.受害者向加害者索要精神損害賠償?shù)臋嗬?/p>
(四)健康權的內容應該是具體的、大體一致的
盡管在不同國家以及不同的歷史階段，健康權會被賦予不同的內涵，即健康權的具體內容在不同的時期和國度會有所不同，但評價健康權的標準是一致的，即基于人的共性。所以從理論上來說每個人享有的健康權在具體內容上應是大體一致的。
四、我國憲法和民事立法對健康權法律保護的規(guī)定
(一)憲法
《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，在這部法律中有許多與公民健康有關的條文，比如第二十一條規(guī)定，“國家發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)，發(fā)展現(xiàn)代醫(yī)藥和我國傳統(tǒng)醫(yī)藥，鼓勵和支持農村集體經濟組織、國家企業(yè)事業(yè)組織和街道組織舉辦各種醫(yī)療衛(wèi)生設施，開展群眾性的衛(wèi)生活動，保護人民健康”，第三十三條規(guī)定“國家尊重和保障人權”等等，很顯然在憲法中的條文沒有出現(xiàn)“健康權利”或“健康權”等詞語，即憲法并沒有對健康權予以確認，而只是以國家有義務保證公民的健康為由對健康權進行保障。雖然關于公民健康的規(guī)定可以看作是一種隱含的權利，是對公民健康權的憲法規(guī)范，但因為在我國的根本大法中對健康權都沒有明確，這在一定程度上影響了公眾對健康權的認可程度，也不利于對公民的健康權進行保護。
(二)民事法律
我國民法對于健康權方而的規(guī)定主要從權利受到侵害后的救濟角度出發(fā)進行了規(guī)定氣《民法通則》第九十八條規(guī)定:“公民享有生命健康權”;第一百一十九條規(guī)定:“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用�！睆倪@兩個條文中可以看出民事法律在對公民健康權進行保護時有以下幾個特點:一、對侵害公民健康權的民事救濟予以規(guī)定，即第一百一十九條規(guī)定的在公民身體受到傷害時可以要求賠償醫(yī)療費等費用。在前述案例中，不論被打者事先有無過錯，其身體受到毆打、健康權遭到侵害則是事實，故作為受害者，她們均有權根據(jù)自己的傷勢要求施暴者進行賠償。二、在不違背法律和社會公共利益的前提下，當事人雙方可以對侵害健康權的救濟進行協(xié)商，即盡管民事法律規(guī)定侵害公民身體的要進行賠償，但具體怎么賠、賠償數(shù)額以及賠償方式法律都沒有進行詳細規(guī)定，這也就給了雙方當事人協(xié)商的余地。三、民事法律的救濟力不強。盡管民事法律賦予了公民在健康權受到侵害時請求加害者賠償?shù)臋嗬�，但既然是權利，則意味著權利人既可以選擇行使，也可以選擇放棄，即如果被侵權者不起訴，就難以獲得民事法律的救濟保護，也就會出現(xiàn)所謂的民不告官不究的情形。四、主要采用經濟賠償?shù)姆绞绞贡磺謾嗾叩玫窖a償。采用這種賠償方式是有一定好處的，即被侵權者獲得的物質補償既可以用于治療身體，也可以彌補被侵權者受到的心靈傷害，但另一方而，侵權者主要進行經濟賠償會給人們帶來誤解，即只要有錢賠就可以隨意侵害他人的健康權，比如在女司機毆打環(huán)衛(wèi)工的案件中，女司機認為打人了只要賠錢就可以了事，故在派出所時其態(tài)度并不誠懇。所以說這種經濟賠償?shù)姆绞接欣斜�，對弊端應當加以改進。五、民事法律救濟屬于事后救濟。只有在公民的身體遭到侵害后，才能利用民事法律進行救濟，即在事前是難以利用民事法律對公民的健康權進行保障的。權利人在尋求權利保護時有被動性，即只有在權利受到侵害時才能要求救濟，時效性不強。
五、我國健康權法律保護存在的問題
(一)健康權作為基本權利的法律地位不明確
首先，基本人權之所以被稱為基本人權，是因為在憲法中首先對權利進行了確認，但健康權作為一項基本人權，雖然在我國憲法中有所提及，即在第21條規(guī)定要“保護人民健康”，但實質上這只是規(guī)定了國家保障“人民健康”的責任和義務，并沒有對公民的健康權進行明確界定。有學者認為此處雖然說的是“健康”而不是“健康權”，但義務是和權利相對的，此處規(guī)定的是國家對“人民健康”的義務，也就可以推導出實質上規(guī)定的是公民的健康權。本人并不贊同這種觀點，這里的“健康”可以是一項權利，也可以是利益，或者是其他，所以在這里并不能必然推導出健康權。盡管在憲法中的其他條文對公民的健康保護也有所規(guī)定，但都沒有對健康權進行確認。這種對健康權確認的缺失使得公民運用健康權為自己辯護時底氣不足，有點名不正言不順的意思。
其次，雖然《民法通則》第98條規(guī)定“公民享有生命健康權”，但這個提法本身尚存在諸多爭議。第二“生命健康權”是既包括生命權又包括健康權，還是只包括健康權，如果這兩項權利均包含在內，而很顯然這兩項權利均屬于獨立的權利，將兩者用“生命健康權”統(tǒng)領在一起是不合適的，而如果只包括健康權，那么將“生命”放置在前而也是不妥的，容易引起歧義，總之無論該法條的本意是包含哪項權利均有修改的必要。所以這一條也沒有明確規(guī)定公民的健康權。第二，就算《民法通則》中確定了健康權，考慮到法律效力，很顯然《民法通則》低于憲法，所以在《民法通則》中規(guī)定的健康權充其量只是一項權利，而不是基本權利。另外《民法通則》也不是《民法典》，只是充當了《民法典》的作用而己。
(二)對以打人方式侵害公民健康權的行為處罰不當
隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，人心變得越來越浮躁，稍有不順心便會對身邊的人大打出手，這也就意味著公民的身體健康而臨的威脅增加，即隱藏的安全隱患增加了。比如最近一段時間以來網絡上不斷爆出“誰誰被打了”、“誰誰打人了”之類的新聞，在文章開頭也有列舉這樣的案例，實際上這類以打人的方式侵害他人健康權案件的發(fā)生，在很大程度上是因為對這類行為的處罰較輕，使得那些施暴者無所畏懼。首先，針對這種打人侵權事件的處罰，通常如果沒有觸犯刑法，不構成尋釁滋事罪或故意傷害罪的，則只按侵犯民事權利處理，即只需要對被侵權者賠償即可，這對于施暴者來說不會起到絲毫威懾作用，在打人之余也不會去想會帶來怎樣的后果，因為如果達不到刑事案件的標準則對其自身也不會產生太大負而影響，只要夠錢賠償就可以，這實質上也是民事法律對侵害健康權行為的處罰方式的疏漏。其次民事賠償也只是按實際情況賠償，即按照被侵權者受傷后實際支付的醫(yī)療費、實際的誤工損失等進行賠償，實際上這種賠償通常并不高，這就讓那些施暴者更無壓力，法律也喪失了應具有的威懾作用。
(三)健康權權利意識不足
在打人事件中，不論是打人者還是被打者權利意識都是很淡薄的。首先就打人者來說，如果他法律意識很強，在打人前能意識到這種行為是侵害他人權利的行為，是違法行為，那么這種毆打事件可能會減少。其次對受害者進行分析，受害者是被打者，看似很可憐，但可憐之人必有可恨之處(當然也有被冤枉挨打的，但情形較少，故在此只討論那些因惹事而被打的)以成都女司機被打案為例，張姓男子之所以毆打該女司機，是因為女司機違規(guī)變道惹怒了男司機，所以才招致一頓毒打。打人肯定不對，但女司機也存在問題，如果她權利意識很強，在變道之前她能想到自己的行為可能會給他人權利的行使產生不便，進而可能導致自己的權利被侵害，那么她可能也就不會魯莽的變道別車了吧。另外，由于受害者對健康權的權利意識不足，故在很多情形下，受害者會選擇與施暴者私了，這樣民事法律所賦予其在身體受到侵害時起訴的權利則被束之高閣，施暴者對于這種處理方式也會欣然接受。由于起不到威懾作用，施暴者也毫無顧忌，這種狀況就愈演愈烈了。
六、公民健康權法律保障的完善
(一)將健康權明確列入憲法，同時完善民事立法的健康權保障
憲法是我國的根本大法，在我國的法律體系中處于頂層的位置，在憲法中明確規(guī)定健康權不僅意味著我國立法在保障公民基本權利方面又上了一個臺階，而且也可以給以憲法為基礎的其他法律以指導作用，同時這對憲法來說也是自我完善的過程。從建立現(xiàn)代型的法治國家的角度講，將健康權入憲也是一種必然，因為作為“公民權利的保障書”倘若連公民最基本的健康生存都難以保護的話，又何談有法之治淤。所以有必要將健康權明確列入憲法。
在民事立法方面，在前而己經提到我國《民法通則》中“生命健康權”條文的歧義之處，故有必要對這條予以修改，改成“公民享有健康權”，這樣既避免了歧義，同時在《民法通則》中也對健康權進行了明確規(guī)定。
(二)加大對以打人方式侵害公民健康權行為的處罰力度
前面己經提到處罰過輕使得侵權人毫無顧忌的施暴，故有必要加大對這類行為人的處罰力度。第一，除了經濟賠償外還應增加其他懲罰方式，比如即使未到達刑事處罰的標準，只要其對他人實施了毆打行為就應該被拘留一到三天，至于具體天數(shù)視詳細情節(jié)而定。這樣有些人會因為害怕被拘留而不再動手打人。同時，侵權者還要發(fā)表向受害者道歉認錯的申明，表示“其己認識到毆打他人、侵害他人的健康權行為是違法的，以后不會再犯”。在現(xiàn)代這個網絡發(fā)達的時代，由于發(fā)表道歉申明很可能在短時間內引起全國網民的關注，進而影響其聲譽，故考慮到對個人形象和聲譽的影響人們可能不再以暴力相向。第二，增加經濟賠償?shù)臄?shù)額。照實際情況賠償使得數(shù)額過低，這筆賠償款對于很多施暴者來說根本算不了什么，所以要增加賠償數(shù)額，如果再發(fā)生類似打人事件侵害他人健康權的，按照被侵權者實際損失的五倍進行賠償，如此一來，考慮到打人的成本，很多打人的案件則不會發(fā)生。
(三)促進全社會形成健康權權利意識
打人事件的頻發(fā)從側而也反映出我國公民的權利意識缺乏，故有必要促進全社會形成健康權權利意識。這樣做的目的在于在公民的意識形態(tài)中形成與健康權有關的正確的價值觀和是非觀。當然促進這種意識的形成會有點難度，所以還需要立法、司法以及行政機關對健康權屬于基本人權的屬性有充分的認識，只有從基本人權的角度出發(fā)才能建立關于公民健康權的法律保障機制。待公民的健康權權利意識形成后，會知道健康權和生命權一樣，是一個人在世界上存在的最基本權利之一，這樣在尊重他人健康權的基礎上打人事件便自然會減少。同時由于健康權意識己經形成，在健康權受到侵害協(xié)商未果時，被侵權人也會選擇向法院起訴而不是忍氣吞聲，這樣可以在一定程度上減少毆打案件的發(fā)生。
與健康權有關的問題很多，本文只是選擇以網上打人案件侵害健康權為視角，對健康權法律保障存在的問題進行分析，進而提出對應的解決對策。
法律的論文7
摘要：中學生作為國家未來建設的主力軍，目前正處于“三觀”，即人生觀、價值觀、世界觀形成的關鍵時期。他們對國際關系問題的理解，法律的尊重、遵守及執(zhí)行力度的狀況將決定現(xiàn)今中學生公民意識的強弱和未來是否能符合世界公民的要求，這是一項意義深遠的長期而又偉大的工程。
關鍵詞：法律教育;中學生
一、中學生法律教育中滲透國際理解的途徑和方法
(一)開發(fā)利用課程資源，拓展國際理解教育的途徑和方法。拓展國際理解教育離不開豐富的國際理解教育資源和途徑的擴展。豐富的國際理解教育資源和途徑有利于提高學習興趣，提高中學生的法律教育的實效性。通常情況下，課堂教學的法律教育主要是從兩個層面進行滲透：一方面，利用思想政治課教材中已有的法律知識展開較為詳盡的教育，建立并形成比較完善的法律體系。在講解法律知識過程中注意找準契合點進行滲透。例如：國際理解教育強調國家不分大小一律平等，男女不分性別，一律平等。國家之間要相互尊重，平等相待。平等是一個很重要的價值觀念。我國法律強調法律面前人人平等(權利和義務的主體，在法律面前是平等的)，這些和國際理解教育是相通的。再如，國際理解教育強調各國合作，共同應對和解決全球性重大問題，這是各國的共同責任和義務。我國法律也強調人的權利和義務，強調尊重主權，強調合作。另一方面，在教學中根據(jù)時事教育的需要，補充相關內容滲透法律教育與國際理解教育的結合。例如黨的十八大報告中明確指出“：我們主張，在國際關系中弘揚平等互信、包容互鑒、合作共贏的精神，共同維護國際公平正義。“”我們根據(jù)事情本身的是非曲直決定自己的立場和政策，秉持公道，伸張正義。中國主張和平解決國際爭端和熱點問題�！备鶕�(jù)十八大報告的精神對學生進行國際規(guī)則意識的教育。中國目前經濟總量居世界第二，將更為廣泛地參與國際事務，我們要參與制定國際規(guī)則，也要遵守國際規(guī)則。豐富的國際理解教育資源和途徑，不應該僅僅依靠課堂教學，這是不全面的、不完善的。還應該關注學生在實際生活中的表現(xiàn)，通過參與校園文化的建設、每周的升旗儀式、各種民族傳統(tǒng)節(jié)日的教育和研究性學習等各種實踐活動逐步形成法律教育與國際理解的結合，形成符合法律要求的國際理解的價值觀、行為態(tài)度。我校在推進國際理解教育的實踐過程中，對課程建設采取“加法”與“乘法”相結合�！凹臃ā本褪窃鲩_國際理解教育的校本課程，增長學生的國際知識、視野和跨文化理解能力。而“乘法”則是將國際理解教育的思想、理念，通過日常的學科教學予以貫徹實施，滲透到各學科的教學中去，充分挖掘跨學科教育與國際理解教育的交集，豐富學科教學的教育內涵。
(二)拓展社會實踐活動，提升中學生法律意識，滲透國際理解教育的多元觀念。紙上得來終覺淺，絕知此事要躬行。我校開展了一系列以培養(yǎng)學生理解國際的能力為核心的創(chuàng)新實踐活動。例如，學校開展的模擬聯(lián)合國活動;初中年級開展的英語文化周活動;高中年級組織的國際問題的英語演講和英語辯論比賽;在方莊社區(qū)開展外國人生活情況的社會調查、社區(qū)服務等。通過形式豐富多樣的中學生社會實踐活動，從貼近學生的生活實際出發(fā)，將國際社會的法律要求、倫理準則、價值判斷標準等進行有機融合、滲透，以達到增強學生理解、自立、自治、認同的目的，有效提升學生法律意識和社會生活能力，將法律意識與國際規(guī)則的理解落實到自覺行動中。
(三)營造良好的校園文化環(huán)境，滲透法律教育和國際理解教育的共生觀念。法律教育和國際理解教育是通過多渠道進行的，我們不能忽視環(huán)境育人的巨大功效，要充分利用環(huán)境因素對學生進行國際理解和法律教育。環(huán)境育人是法律教育和國際理解教育的一個窗口，直接影響教育的效果;法律教育和國際理解教育的開展又可以優(yōu)化學校的教育環(huán)境，直接發(fā)揮輿論的導向、監(jiān)督、育人功能，如借助�？�(學生刊物)、校園網、宣傳櫥窗和學術講座等方式促進國際理解教育，切實做到“隨風潛入夜，潤物細無聲”。
(四)通過學生自治，強化中學生法律意識，滲透國際理解教育的人本觀念。教育結果應該是受教育者的變化，包括內化和外化。其中更重要的是內化，在中學生的法律教育與國際理解教育中更應當注重培養(yǎng)學生內化，培養(yǎng)學生參與民主生活與管理的意識，國際理解教育的人本觀念。通過拓寬學生參與學校民主管理的渠道，讓學生體驗參與學校民主生活與管理，有效加深對規(guī)則的理解，培養(yǎng)民主素養(yǎng)。通過鼓勵學生積極參與校學生會、團委、年級自治會、班級委員會的競選，親身參加民主活動，有效增強權利與義務意識。
二、在中學生法律教育中滲透國際理解時應注意的問題
中學生作為國家未來建設的`主力軍，目前正處于“三觀”，即人生觀、價值觀、世界觀形成的關鍵時期。他們對國際關系問題的理解，法律的尊重、遵守及執(zhí)行力度的狀況將決定現(xiàn)今中學生公民意識的強弱和未來是否能符合世界公民的要求，這是一項意義深遠的長期而又偉大的工程。為此，在滲透國際理解教育過程中，應堅持適度原則，避免過猶不及，有失偏頗。同時，隨著社會的發(fā)展，國際理解教育理念的滲透還面臨一系列的問題。如從事此項工作專業(yè)人員的再教育及專業(yè)化培訓要及時跟進，提高實效性。還應注重學校整體認識的不斷提高，增強處理實際問題的能力。當然，以上所提到的均離不開國家、社會層面在政策、資金、人員等方面的支撐。只有在不斷解決問題的過程中才能做到不斷的提升與發(fā)展。
參考文獻
1、高職高專法律事務專業(yè)實施畢業(yè)設計的思考劉杰明;職業(yè)教育研究20xx-02-08
2、法律事務專業(yè)采用模擬法庭進行畢業(yè)考核的具體方案及題目設計劉杰明;考試周刊20xx-09-30
法律的論文8
試論電子商務中的法律問題
[摘要] 隨著互聯(lián)網在全球范圍內日益普及，人類社會進入了一個全新的網絡信息時代。電子商務，這種與傳統(tǒng)商業(yè)模式截然不同的交易方式便應運而生，對傳統(tǒng)的觀念和貿易方式產生了巨大的沖擊和影響。因此，建立規(guī)范網絡交易的法律框架，不僅可以維護進行網絡交易各方的利益，而且還可以保障網絡交易的順利進行。
[關鍵詞] 電子商務 法律問題 解決方案
電子商務是依托Internet而得以迅猛發(fā)展和普及興起的一種新型貿易方式，其最終目標是實現(xiàn)貿易活動各環(huán)節(jié)的電子化，達到網上商流、物流、貨幣流和信息流的統(tǒng)一。電子商務法作為規(guī)范這一新興事物的商事法律領域，它必將隨著全球電子交易網絡化的進程，而在現(xiàn)實的商事關系中起著越來越重要的作用。本文就有關電子商務中的法律問題進行一定的探討。
一、電子商務的歷史沿革
人類進入20世紀90年代以后，越來越多的個人和家庭擁有電腦，IT企業(yè)也已如雨后春筍不斷增多，傳統(tǒng)行業(yè)也日益認識到利用互聯(lián)網拓展商務的重要性。從全球范圍來看，上網人數(shù)呈幾何級數(shù)增長;在中國，互聯(lián)網更是迅猛發(fā)展，中國已經成為繼美國和日本之后的第三大互聯(lián)網用戶國。一種新的經濟模式―電子商務應運而生。
20世紀90年代中期以來，電子信息技術的飛速發(fā)展和國際互聯(lián)網的普及，為企業(yè)提供了一個前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯(lián)網進行的商業(yè)交易所具有的直接、快捷和低廉的特點，大大提高了商業(yè)活動的效益，使電子商務成為互聯(lián)網應用的最大熱點。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業(yè)電子商務的前景看好，由于其打破時間與地域的限制、方便迅捷的特點而成為國際商務的手段，并且為國內各行各業(yè)創(chuàng)造著巨大的利潤。但是，建立在現(xiàn)代化的網絡技術基礎之上的電子商務的迅速發(fā)展在為人類社會帶來便捷、效率和財富的同時，也對各國長期以來行之有效的調整傳統(tǒng)的商業(yè)交易關系的法律制度提出了嚴重的挑戰(zhàn)。
我國的電子商務是在沒有電子商務法的情況下，蓬勃發(fā)展起來的，并且已經涉及到有關的訴訟問題。因而，如何規(guī)范電子商務，將其納入法制軌道，繼而促進其健康有序地發(fā)展，成為當務之急。目前，我國還沒有統(tǒng)一的《電子商務法》，但是，與電子商務有關的法律性規(guī)范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經出臺。如《中華人民共和國合同法》把通過數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規(guī)定了用數(shù)據(jù)電文形式達成的合同要約、承諾成立的標準。中國電子商務法律的現(xiàn)狀，多數(shù)的規(guī)范性文件尚處于把好電子商務入口即準入制度的程度，對于具體的交易規(guī)范方面，法律規(guī)定極其匱乏。
二、電子商務交易中存在的法律問題
1.知識產權的保護問題
反映在電子商務中的知識產權保護問題，首先體現(xiàn)在對互聯(lián)網上文學藝術作品、計算機軟件、音樂和電影的著作權保護。從作品的來源來看，網上侵權可以分為三種表現(xiàn)形式;由傳統(tǒng)媒體上傳到網上進行傳播、網站抄襲其他網站的'內容、將網站上的內容下載刊登在傳統(tǒng)媒體上出版發(fā)行;這些行為雖然都具有類似于"復制"的性質，但由于公布在網上的信息是以數(shù)字形式存在的，不同于傳統(tǒng)媒體上以文字或聲音、圖像的表現(xiàn)形式，網上的傳播也不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行的概念，因而現(xiàn)有的《著作權法》在應用中難免有捉襟見肘之感。
有一些網站在其網頁上公布共享軟件的注冊碼或注冊程序，這實際上也構成了對計算機軟件版權的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費下載，但作者只是向公眾提供限時或限次數(shù)的演示版，一旦注冊碼作為一種密碼被他人在網上廣泛傳播，每個非被授權人都可以自由使用該軟件而使得設計者的權益受到侵害，這實際相當于非法復制軟件。為保護技術進步，這種侵犯軟件版權的行為必須得到有效遏制，對于情節(jié)嚴重的侵權行為，應追究其刑事責任。
隨著互聯(lián)網的影響力日益增長，各行各業(yè)開始重視網上宣傳，域名搶注成為又一項困擾法律界的新問題。域名的申請實行的是注冊在先的原則，國內外一些知名企業(yè)的名稱或商標經常被搶注。由于各國的知識產權法律制度基本沒有涉及到這一領域，在實踐中只能利用商標法中對商標保護的一些條文進行參照，司法機關一般只對馳名企業(yè)的域名加以保護，而大多數(shù)的域名爭端仍無法得到有效的解決。
2.消費者權益的保護問題
互聯(lián)網服務屬于服務性行業(yè)，同樣面對著千千萬萬的網絡消費者。因此，在ISP提供的網絡接入服務存在瑕疵或因過失給消費者造成損失時，根據(jù)《消費者權益保護法》中對接受服務的消費者的保護條款應適用于這一類糾紛。 提供商理應承擔起相應的損害賠償責任。另外，網上廣告伴隨著互聯(lián)網的發(fā)展應運而生，大多數(shù)的網絡內容提供商將網上廣告視為重要的財源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應的廣告經營者的資格，如何約束ICP在廣告業(yè)務中的行為，當消費者合法權益受到網上不實廣告侵害時是否可以適用《消費者權益保護法》向ICP要求賠償?shù)葐栴}已經進一步凸現(xiàn)出來。加快完善立法是解決當前網上廣告混亂無序的根本途徑。
在傳統(tǒng)法律尚無法全面適用于電子商務的階段，保護交易安全的最好方法是盡量詳細地明確約定買賣雙方的權利與義務，以避免不必要的經濟糾紛和卷入復雜的訴訟。對于立法者而言，當前較為可行的方法是在現(xiàn)行的法律框架內，全面審視相關的法律法規(guī)，進行必要的修訂，對法律術語做適合電子商務運作的擴充解釋;而對那些由于電子商務而衍生出的全新的法律范疇則應著手制定新的法律法規(guī)，將來應考慮制訂一部《電子商務法》，系統(tǒng)化地將與電子商務相關的內容都容納進去，使得電子商務在我國的發(fā)展有一個切實可行的法律保障。
3.糾紛的司法管轄問題
國際間對于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認可的公約，但由于管轄權問題涉及到國家主權及本國人民的利益，所以各國都相當重視。在傳統(tǒng)的商業(yè)貿易活動中，由于確定管轄權的這些地理因素是相對固定的，在認定上不存在什么問題。而互聯(lián)網是沒有國界的虛擬世界，在電子商務中跨國交易經常發(fā)生，這必然會涉及到如何確定管轄權的問題。
為了避免各國在認定管轄權問題上采取不同的標準而導致不必要的糾紛發(fā)生，國際間必須盡快在這一領域進行協(xié)商以達成一些基本的共識，否則有些國家可能會濫用管轄權，或是在一國作出的生效判決因管轄權的糾紛得不到對方國家的承認而難以進入實質性的執(zhí)行程序，最終損害了訴訟當事人的權益，進而危及電子商務的健康發(fā)展。今年五月歐盟議會剛剛通過的《電子商務指令》明確指出，不論一個網站的域名和服務器在什么地方，當事人的實際營業(yè)地即視為其營業(yè)所在地。
三、應加快完善電子商務中的法律規(guī)范
盡管我們知道往往是經濟發(fā)展在前而立法在其后，但絕不可忽視對電子商務和網絡經濟的立法及與之相配套的有關經濟環(huán)境。面對著蓬勃發(fā)展的網絡經濟和電子商務，我們應當盡快創(chuàng)造一個適合其正常發(fā)展的環(huán)境。
電子商務立法工作有兩個突出的特點:一是其涉及的利益之廣，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當事人的利益;二是其中的技術性較強，特別是有關計算機通訊網絡方面，都不是普通法律專家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關組織相關專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務的技術性特點。立法機構應在體現(xiàn)電子商務法技術性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應電子商務活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。
在如何處理網絡故障或黑客惡意侵入給網民或電子商務的交易雙方造成的損失及網絡侵權方面國家至今尚無立法，也無有關規(guī)定。這些障礙已經制約了電子商務的發(fā)展。而電子商務的實際發(fā)展，會使市場沒有界線，打破地區(qū)壟斷，甚至要跨國界，我們相信在不遠的將來，我國的電子商務網絡將與其他國家連通，真正形成國際電子商務交易網。我們如果不及時將這方面的法律問題解決好，而仍然把傳統(tǒng)商業(yè)交易的做法在發(fā)達的電子商務網上進行重復，那么就會引起無限的法律訴訟。
許多國家在電子商務立法過程中都曾經出現(xiàn)過激烈的爭論，甚至有人認為，對電子商務立法就是對其發(fā)展的束縛，但是多數(shù)人認為，立法的根本目的不是約束電子商務，而是保障電子商務的發(fā)展，讓所有的交易者能夠預見其交易行為的法律后果，使合法的交易行為得到法律的保護。在我國電子商務立法過程中對于立法必要性及法律內容也會出現(xiàn)各種爭論，但是我們相信電子商務的立法將真正促進我國經濟的發(fā)展，使我國抓住新技術帶來的新的發(fā)展機遇，向新世紀的經濟強國邁進。
參考文獻:
單文華:電子貿易的法律問題[J].民商法論叢，20xx(2)
法律的論文9
一、"人肉搜索"概述
�。ㄒ唬┖螢�"人肉搜索"
人肉搜索屬于以人為本的一種搜索方式，是基于多個人類主體共同實施的復合行為。首先搜索需求方在相關網絡上發(fā)帖詢問，再由互聯(lián)網上的各地域、階層和知識背景的海量網友來回答，最終得到綜合性答案。較傳統(tǒng)機械化搜索模式比較，"人肉搜索向公眾呈現(xiàn)其神奇：它更多的通過人工得到信息，而網絡對于人而言是獲取信息的媒介。"人肉搜索"為一種普通的網絡查詢現(xiàn)象即"人找人",在網絡與現(xiàn)實之間搭建一座橋梁，在現(xiàn)實和虛擬的網絡間轉化。
�。ǘ�"人肉搜索"的法律特征
1.行為主體的虛擬性
處于網絡環(huán)境下的"人肉搜索"實施的一切行為都藏匿于虛擬身份下，行為人大多不要求提供真實的身份信息，因此若發(fā)生侵權行為，被搜索人難以找到真實的侵權人，難以舉證去追究其法律責任。
2.行為主體的群體性和不特定性
網友將自己在人肉搜索過程中搜集到的信息發(fā)布到網上，具有任意性，并且可能參與網民數(shù)多而無法辨識，并且大多數(shù)為匿名，行為人的身份難以確定。
3.侵權行為具有隱蔽性
"人肉搜索"的參與網民眾多且缺少相關法律的規(guī)制，致使被搜索人信息嚴重披露。由于侵權行為是以網絡為平臺，易于被更改或刪除，被侵權人若不懂相關網絡技術，其證據(jù)難以收集。
二、人肉搜索與網絡暴力
�。ㄒ唬┤巳馑阉饕仔纬杀┝Φ某梢�
"人肉搜索"形成網絡暴力的原因是基于多方面的。如不完善的網絡技術，可能會導致無法及時、正確的引導輿論；相關法律的缺失性，不能滿足當下信息時代快速發(fā)展的需求；現(xiàn)處于社會轉型期，容易引發(fā)各種矛盾，加上公民表達意見渠道不暢通，會產生誤解和偏見，同時社會文化中盛。
（二）人肉搜索易形成暴力的成因
"人肉搜索"形成網絡暴力的原因是基于多方面的。如不完善的網絡技術，可能會導致無法及時、正確的引導輿論；相關法律的缺失性，不能滿足當下信息時代快速發(fā)展的需求；現(xiàn)處于社會轉型期，容易引發(fā)各種矛盾，加上公民表達意見渠道不暢通，會產生誤解和偏見，同時社會文化中盛行的"打抱不平心理，使得人們易于沖動，產生網絡暴力。
（三）人肉搜索形成暴力的表現(xiàn)形式
存在于不同事件中的人肉搜索，可能會有不一樣的人肉暴力的表現(xiàn)。但仍有共通的表現(xiàn)形式。其主要表現(xiàn)形式如下：
其一，謾罵侮辱性人身攻擊。在各種典型的人肉搜索事件中，都充斥著謾罵與人身攻擊。對于謾罵、侮辱等人身攻擊性的侵犯公民隱私權與名譽權，要追究其侵權責任，情節(jié)嚴重的，根據(jù)《刑法》的相關規(guī)定，可能會追究行為人的刑事責任。
其二，"追殺"、"通緝".通常在"人肉搜索"中，會有網民號召網絡"正義之士",通過發(fā)布"網絡通緝令"和"網絡追殺令",對某人或事"扒皮",群起而攻之，致使這些人的個人信息都暴露于網絡公共空間中。
其三，現(xiàn)實中的威脅。有些網民會走出網絡，在現(xiàn)實生活中對被搜索人進行譴責、辱罵甚至攻擊。若存在于人肉搜索后期的對被搜索人的現(xiàn)實生活中的威脅，這已經不僅是侵犯其隱私權和個人信息權的領域了，若現(xiàn)實中有人身傷害，依照具體情形，可能會被追究民事賠償或刑事責任。
三、"人肉搜索"折射的法律問題
（一）有關"人肉搜索"的侵權分析
"公民人格權"是指民事主體依照其自身的法律人格享有的、將人格利益作為客體，維護自身獨立人格而必需的權利。在此公民的隱私權和名譽權是人肉搜索侵權中的主要指向對象。
在"人肉搜索"事件中，單一的網絡媒體將某個人的信息提供給公眾，信息來源的單一性及評論群體的局限性，和認知過程的盲目性等都是引發(fā)網絡暴力的主要因素。針對人肉搜索中發(fā)布的"網絡通緝令",我們首先要對其合法性進行分析，它由網民發(fā)起，并沒有相關的`制度和程序對其合法性進行保證。因此，公民的名譽權會經常被"人肉搜索"引發(fā)的網絡暴力而侵害。在"人肉搜索"轉向"網絡暴力后，公民的人格權與公眾的知情權、言論自由權會產生強烈沖突。
�。ǘ�"人肉搜索"中的利益沖突
人肉搜索存在積極與消極的兩面性，一面方便信息交流，保障公眾知情權與言論自由權的實現(xiàn)，同時促進民主發(fā)展。在此意義上人肉搜索對維護公共利益，促進民意表達起著積極作用。另一面，人肉搜索將個人信息或失實信息曝光于大眾，引發(fā)網絡暴力，是對公民人格權的侵犯，在保護個人利益維護司法公正方面存在消極作用。
1.知情權與隱私權的權力沖突
公眾的知情權與隱私權在人肉搜索中存在于不同的主體，大眾要求悉知消息，被搜索人要求保護信息，存在于兩者間的積極的獲取與消極的保護。因此，當兩者發(fā)生交集時，的確會產生知情權侵犯隱私權的現(xiàn)象。
2.言論自由權與名譽權的沖突
互聯(lián)網的發(fā)展讓網民自由發(fā)表自己的見解、評判他人、交流信息。在公眾的集體審視下，或有不實的消息，事件被夸大或丑惡化，網民一時的情緒沖動可能會引發(fā)當事人名譽權受損害。
3.民意表達與司法公信力的沖突
互聯(lián)網的飛速發(fā)展給予公眾一個良好的交流和發(fā)表意見的平臺。人們只需透過網絡便可悉知天下事，并與各領域、階層知識背景的人交流意見。但網民很容易在網絡信息傳遞的過程中受到誤導，或在重大公眾熱點事件上表現(xiàn)出不理性的態(tài)度和行為。若不能夠有效進行管理，強大的輿論效果會形成于有失公允的民意中，影響司法機關的審判，破壞法律權威與司法公信力。
四、"人肉搜索"引發(fā)網絡暴力的法律規(guī)制
�。ㄒ唬┲贫▊�人信息保護機制
中國現(xiàn)行法中沒有明確規(guī)定隱私權的特殊條款。世界各國的司法實踐中，存在兩種不同的隱私權保護模式：一是直接保護，即對于侵犯隱私權的行為直接認定其為侵權行為，責令侵權人承擔精神損害賠償責任。二是間接保護，對于侵犯隱私權行為不直接認作侵權行為，而認定其他相似侵權行為承擔民事責任。我國對防止網絡暴力，規(guī)制網絡行為，應出臺相關的單行法如《個人信息保護法》《網絡侵權責任法》等。加強對網民的規(guī)范和良性引導，建立主流的網絡文化。
（二）對"人肉搜索"侵權主體的責任認定
現(xiàn)將進行"人肉搜索"行為的網民分為三類：一類是對被搜索者人格權的侵犯存在主觀故意。在人肉搜索的案例中，這類人屬于組織者，或教唆他人加入侵害他人的人格權行為中。因此審理該種案件，該類網民應擔主要責任。當某一案件涉及大量難以查明的人員時，事件行為的發(fā)起者擔主要乃至全部責任，是對被害人的實質性保護作用。第二類是存在于被搜索人周圍或熟知被搜索人的人。未經被搜索人許可將其個人信息及其他隱私放置于網絡上，法律應當責其承擔與之過錯相適應的責任。第三類是從事整理工作的侵權人。他們的侵權行為是將分散在各網站的相對人的私人信息，進行整理刪除和重組，隨后將被侵權人的個人信息等私密內容統(tǒng)一發(fā)布在人肉搜索的網頁上。這類人雖利用已經發(fā)布的公開的信息，但涉及到該行為已經具有侵害他人隱私、名譽等人格權，同樣需要承擔侵權責任。
�。ㄈ⿲嵭芯W絡實名制
在當今的網絡時代，人人都有話語權，都可以充分發(fā)表自己的見解，但要適當限制公民在網絡公共空間內的言論自由，不能發(fā)表一些子烏虛有的事活言論，或做侵犯他人合法權益的行為。網絡實名制的條件有待完善，網絡社會的相關配套設施、法律規(guī)制的完善程度能夠足以保護實名制后網民的個人信息不會外泄，是網絡實名制發(fā)揮功能的前提。網絡實名制后，對網民的網絡行為會有所限制從而加強對他人的合法權益的保護。
參考文獻：
[1]胡源。"人肉搜索"涉嫌網絡暴力[J].科技潮，20xx,2（03）：23-25.
[2]盛革宇。"人肉搜索"的法律救贖[J].法制與社會，20xx,4（02）：74-75.
法律的論文10
論文摘要：商法是與現(xiàn)代經濟活動聯(lián)系最為密切的法律部門之一，商法在中國法律體系中的地位必然提升，高職商法教學亦應當體現(xiàn)出職業(yè)教育的鮮明特色。本文針對目前高職商法教學中出現(xiàn)的改革和創(chuàng)新等問題進行探討并提出自己的觀點。
論文關鍵詞：職業(yè)教育；教學改革；商法教學創(chuàng)新；實訓
當前，我國的高等職業(yè)教育發(fā)展迅速。但是，高職法律專業(yè)的現(xiàn)狀卻令人堪憂。據(jù)(20xx中國大學生就業(yè)報告》顯示，20xx年高職高專法律類畢業(yè)生就業(yè)率為75％，在所有高職專業(yè)中排名倒數(shù)第一，工作與專業(yè)對口率為29％，排名倒數(shù)第一。法學專業(yè)就業(yè)難，有社會大環(huán)境的因素，但是學校在人才培養(yǎng)方面，沒有體現(xiàn)職業(yè)教育的特色，難以適應社會對高職法律人才的要求是一個不爭的事實。高職法律教育必須結合自身特點找準專業(yè)定位，切實強化實踐環(huán)節(jié)教學，提升其適應社會需求的能力。商法是法律專業(yè)的主干課程，商法教學改革是法律專業(yè)改革的重要組成部分，筆者結合自己的商法教學實踐，談一談商法的職業(yè)化教學問題。
一、高職商法教學存在的問題
首先，高職法律專業(yè)以培養(yǎng)具有法律實際運用能力的實用型人才為目標高職商法教學與本科商法教學應當體現(xiàn)出差異性，如果說法學本科應偏重學術教育還是職業(yè)教育尚存爭議，對于高職法律專業(yè)是職業(yè)教育應當沒有異議。培養(yǎng)目標上的差異必然導致教學內容、教學方法上，教科書選擇等方面的差異。但實踐中，高職商法教學成了本科商法教學的縮編版，除內容簡單點，課時少了點外，沒有體現(xiàn)出職業(yè)教育的特色。多數(shù)學校在教學過程中以講解法律條文、法學理論為主，缺乏與實踐的銜接。學生只重視法學理論的掌握，卻不知在實踐中如何利用這些理論知識，面對個案不知如何著手。而案例教學，小組討論，模擬法庭、法律實訓側成了形式主義走過場，不是在課時上保障不了，就是資金保障不到位，導致教學效果低下。
其次，商法是一門與金融學、經濟學、管理學等密切相關的學科，又是一門實踐性很強的學科。商法的實踐化教學操作起來并非易事，它要求教師具有豐富的實踐經驗和多元化的知識背景。而現(xiàn)在高職法學教師隊伍基本是理論型的而且從發(fā)展趨勢看，越來越朝清一色的理論型、研究型發(fā)展，這不利于職業(yè)教育的發(fā)展。教師因為所學專業(yè)的局限缺乏對法律之外的經濟專業(yè)知識的了解，另一方面沒有律師、法官、公司業(yè)務等實務經驗，教學內容與實踐脫節(jié)，難以對學生進行職業(yè)技能訓練。
再次，隨著我國經濟的發(fā)展，具有扎實的民商法專業(yè)理論知識的應用型法律人才在法律人才中的需求比例將越來越大，民商法是有利于學生就業(yè)的課程。因此在高職院校應當確立民商法學在教學中的基礎性地位，加大課程比重。但目前的實際情況并非如此。在高職院校，往往重視理論課的開設而輕視應用部門法課程的開設，在部門法課程中，民商法課程所占比重并不大。以我院為例，商法課程為64學時，內容包括商法總論、公司法、破產法、票據(jù)法、保險法，內容多，時間緊。教師在教學中講述原理和條文后，往往沒有時間進行實際操作技巧的訓練。
最后，是關于商法教材建設的問題。雖然一些學院根據(jù)高職教育的特點編寫了一些教材，但是這些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕跡，教材的內容根本不能突出高職的特點，適應不了市場的需求，跟不上法制發(fā)展的步伐。另外，隨著經濟的發(fā)展，商法的重心也發(fā)生轉變，從貿易法轉到企業(yè)法再轉到金融法。公司融資、并購、金融衍生工具的膨脹、電子商務等都成為商法的新課題。與此同時，傳統(tǒng)的票據(jù)制度已隨著交易電子化的發(fā)展而萎縮，在商法體系中的地位在逐步下降，為適應這種變化，高職商法課程在教材上應體現(xiàn)出來。目前的情況是，教材老化，授課重點不突出，直接影響了教學的效果。
二、高職商法教學改革的建議
商法教學改革應體現(xiàn)出思想性、知識性和實踐性，其實際運用不僅有助于學生學習任務的完成，并且應當有助于學生在學習期間形成對未來工作至關重要的學習能力、理解能力和實踐能力，為了實現(xiàn)這一目標，筆者認為應著力做好以下幾點。
(一)改善商法教學隊伍的知識結構
調整教師隊伍知識結構。高職法律專業(yè)培養(yǎng)的是技能型人才，而培養(yǎng)這樣的學生需要有既懂理論又會實務的法學教師隊伍。因此，要使法學職業(yè)教育適應這樣的教育目標，就必須改造現(xiàn)行的法學教師隊伍。因此，要加強教師培訓，與其他院校進行交流、合作、學習。中國政法大學民商經濟法學院的商法課程是全國唯一的商法國家級精品課，江西財經大學的商業(yè)法律網絡模擬課程十分新穎，都值得我們學習借鑒。同時我們要與其他高職法律院校合作，共同探索高職法律教育的.發(fā)展路徑。鼓勵教師參加社會實踐，允許教師適度兼職，從目前我國的國情看，主要是兼職律師，從發(fā)展趨勢看也可兼職法官、檢察官。筆者主張有條件的學�？梢耘嘤栆慌鷮Ｂ殢氖路蓪崉展ぷ鞯�、類似理工科的實驗教師，專門帶領、指導學生從事法律實務模擬訓練。除此而外，還可聘請優(yōu)秀的法官、檢察官、律師擔任兼職教師。
(二)大力加強教材建設
促進教學內容不斷豐富與更新，教學內容要涉及學術前沿，如我國加入世貿組織引起的法律問題，電子商務，法律全球化等問題。要鼓勵教材不斷更新，強化教材對實踐法律運用技巧的講解。推出更多、更適用的商法案例教材。關于教材編撰的問題，雖然目前統(tǒng)編和自編的商法教材數(shù)量很大，但是，深入反映商法實踐中的問題、信息量大、視野開闊、適合高職教學的教材卻為數(shù)很少。筆者主張高職院校商法教師應當與司法實踐部門合作編撰適合高職教學的經典化教材。推出符合職業(yè)化教育需求的特色教材，除傳統(tǒng)的基本概念說明、主要學說梳理外，特別需要突出判解研究的說理、示范功能，以及重大實務問題的指引和動態(tài)研究。
(三)改進教學方法
變教師講、學生聽這種單向的教學方法為教師學生交互式教學方法，應提倡提出問題，由學生自己解決問題，鼓勵學生發(fā)表不同的見解，進而改善學習態(tài)度，學會自主發(fā)展，提高實際能力。課堂講授要從純理論的講授方法向理論結合實際的講授方法轉變。商法教學中應當吸收實踐性的內容，商法教師應當注意收集分析司法實踐中具有新穎性、典型性、可議性的商法案例的裁判規(guī)則，把這些典型案例運用到商法教學中去。案例教學法的目標，不僅是使學生通過對案例的討論所得結論來深化對理論知識的理解，更重要的是使學生感受獲得這些法律知識的過程，體驗法律職業(yè)的思維方法和解決實際問題能力的具體運用，從而獲得職業(yè)技能方面的發(fā)展。改進教學手段，教學手段的現(xiàn)代化不僅是解決學時少課時緊的方式之一，更是提高教學質量，培養(yǎng)學生能力的重要途徑。法學的內容包羅萬象，要加強高職法學教學的趣味性和吸引力。同時要充分運用各種教學媒體和教學手段、如幻燈、投影錄像、計算機教學軟件等，這將會大大提高課程的教學質量。
(四)進行商法課程設置改革，提高商法地位
目前看來，商法課程所占課時仍然偏少，急需加強。筆者認為應當把商法分為三門課，商法一(總論、公司法、合伙企業(yè)法)，商法二(證口法、票據(jù)法)，商法三(破產法、保險法)。每門課48學時，都是必修課，二年級第一學期開設商法一，第二學期開設商法二和商法三，這樣可以把商法各部分講透，也有充裕的時間進行案例教學。除此以外，還應當在三年級開設金融法選修課，內容包括信托法、期貨法、電子商務法、銀行法等內容，以適應商法發(fā)展和創(chuàng)新的實際需求。還應當鼓勵開設實踐性、技術性強的法律運用課程，如律師訴訟技巧、商務法律實用非訟處理、談判技巧等課程。
(五)開展商法實訓
商法實訓已經在許多本科院校、高職院校展開，目前商法實訓主要采取模擬法庭形式，模擬實際審判程序，由學生擔任法官、律師等不同角色，達到以案學法的目的。許多學校在實訓課分類上采用民商合一形式，即民商法實訓，在案例選擇上，以人身損害賠償、勞資糾紛、合同糾紛等為主。真正體現(xiàn)商法內容的保險案件、破產案件、公司案件等少之又少，再如公司并購，公司上市，公司設立程序等非訴商事案例在商法實訓中更是鮮見。如何把商事法律實踐真正通過商法實訓展開，使學生獲得商法的技能，是值得商法教育工作者進一步探索的重要課題。
高職法學教學是高等法學教育的重要組成部分，培養(yǎng)基礎扎實、知識面寬、能力強、素質高的高職法律人才是高職法學教育的目標。要實現(xiàn)這一目標，就要打破傳統(tǒng)的法學教學體系，使理論教學與實踐教學的內容有機地結合起來，互相滲透，融為一體。這種方案的實施難度是相當大的，還需要高職法律教師加強合作，共同探討高職法律專業(yè)的改革之路。
法律的論文11
摘 要：由于文化本身的價值難以評估、文化產業(yè)涵蓋的權利容復雜、統(tǒng)計上的困難以及我國相關法律不健全等方面的原因，目前我國有關文化創(chuàng)意產業(yè)版權評估存在著重重挑戰(zhàn)。在評估時，應注意估值對象所處產業(yè)鏈階段、評估所涉的法律關系類別、估值對象的權利狀態(tài)及權利容等問題。
關鍵詞：文化創(chuàng)意產業(yè)；版權評估；著作權；專利
影響文化創(chuàng)意產業(yè)版權評估的法律因素主要包括：作品類型、評估范圍、著作權收益方式、版權登記情況、版權壽命、權利狀態(tài)、侵權風險和訴訟歷史等。
一、文化創(chuàng)意產業(yè)中的版權評估
(一)文化創(chuàng)意產業(yè)
文化創(chuàng)意產業(yè)，最早發(fā)源于英國，根據(jù)其提出者英國創(chuàng)意產業(yè)工作小組對其的定義，是指源自個人創(chuàng)意、技巧及才華，通過知識產權的開發(fā)和運用，具有創(chuàng)造財富和就業(yè)潛力的行業(yè)。在短短十年時間里，創(chuàng)意產業(yè)在全球勃興，各個國家都意識到，文化、創(chuàng)新、個人創(chuàng)造力和信息技術是經濟發(fā)展的最高動力。早在1986年，著名經濟學家羅默就說，新創(chuàng)意會衍生出無窮的新產品、新市場和財富創(chuàng)造的新機會。
(二)文化創(chuàng)意產業(yè)中版權評估的意義
從文化創(chuàng)意產業(yè)的內涵來看，其與知識產權的關系不言自明：文化創(chuàng)意產業(yè)必須通過知識產權的保護來體現(xiàn)其獨特的價值。同時，創(chuàng)意產業(yè)在某種意義上可以被稱為“版權產業(yè)”，例如，英國、澳大利亞等多個國家均將創(chuàng)意產業(yè)的核心集中在版權領域，而在美國，雖未提及創(chuàng)意產業(yè)，但其四種版權產業(yè)的分類(核心版權產業(yè)、部分版權產業(yè)、邊緣版權產業(yè)、交叉版權產業(yè))已經涵蓋全部創(chuàng)意產業(yè)。
文化創(chuàng)意產業(yè)中的版權評估，即對文化創(chuàng)意產業(yè)中涉及版權價值的無形資產進行評估。目前，我國文化創(chuàng)意產業(yè)以中小型規(guī)模的企業(yè)為主，類別覆蓋在動漫、網絡、電子游戲、影視作品、廣告設計等行業(yè)，這些高科技密集型企業(yè)的特點是核心資產表現(xiàn)為以版權為主的無形資產，有形資產和固定資產較少。因此企業(yè)從創(chuàng)辦、投入生產到銷售環(huán)節(jié)，運營資金大部分來源于版權等知識產權的融資擔保。文化產業(yè)融資最關鍵的是無形資產評估難，而文化產業(yè)的版權評估是個大系統(tǒng)。無論是從現(xiàn)實角度出發(fā)，還是從政府鼓勵中小型企業(yè)從事文化創(chuàng)意事業(yè)的政策考慮，對文化創(chuàng)意產業(yè)中的無形資產評估，尤其是版權評估，顯得十分迫切。
(三)我國文化創(chuàng)意產業(yè)版權評估研究現(xiàn)狀
1 對文化創(chuàng)意產業(yè)資產評估基礎理論的研究較少
我國文化創(chuàng)意及知識產權價值評估起步較晚，相關知識產權的價值評估難點突出，影響評估的因素繁多。文化創(chuàng)意項目的測評、無形資產的評估沒有統(tǒng)一的標準，銀行、保險、擔保、評估等機構也沒有形成合力，從宏觀上也未構建科學公正的評價機制等，這一系列問題成為文化創(chuàng)意產業(yè)投融資的難點，使得銀行或風險投資對于資金的投入持觀望態(tài)度，也直接影響著文化創(chuàng)意產業(yè)的發(fā)展。
通過CNKI檢索出關于“資產評估”和“無形資產”的3081條中，“文化創(chuàng)意產業(yè)”有2595條，關于創(chuàng)意產業(yè)投融資的論文只有1篇，專門論述文化創(chuàng)意產業(yè)化資產評估的圖書和論文都沒有，只是在個別章節(jié)中含有一部分。
可見，對文化創(chuàng)意產業(yè)化資產評估的研究已經開始萌芽，但理論基礎比較薄弱，研究內容也較少。
2 研究主流問題
通過查閱已有文獻，筆者發(fā)現(xiàn)，目前對文化創(chuàng)意產業(yè)化資產評估的理論研究不多，研究熱點集中在無形資產的資產評估方面，但對無形資產具體的評估方法、評估標準和評估規(guī)范都沒有提出可行的措施。而對于版權評估這一方面，將版權單獨從文化創(chuàng)意產業(yè)中分離出來進行研究的文獻非常少。同時由于評估涉及到經濟學和統(tǒng)計學方面的理論，專門針對文化創(chuàng)意產業(yè)版權評估中的法律問題進行論述的文獻可以說是鳳毛麟角。
二、我國文化創(chuàng)意產業(yè)中版權評估所面臨的挑戰(zhàn)
在我國，文化創(chuàng)意產業(yè)作為新興產業(yè)，其涉及的版權評估目前尚存在諸多挑戰(zhàn)。
第一，創(chuàng)意的來源基礎“文化”自身難以評估。由于不同地域存在文化差異甚至文化沖突，一個文化創(chuàng)意產品的價值可能在本土與非本土地區(qū)相差甚大。如何對不同地域的文化進行準確的評估?同時，經濟區(qū)域化卻越來越淡化知識產權的地域性，然而文化滲透的腳步遠遠慢于經濟全球化的速度，如何解決評估中出現(xiàn)的文化經濟沖突是評估中面臨的第一大挑戰(zhàn)。
第二，創(chuàng)意產業(yè)涵蓋的專業(yè)內容復雜，同一評估對象可能重疊著好幾項權利，不同行業(yè)涉及的權利類型也差異頗大�！坝捎谖幕瘎�(chuàng)意產業(yè)包括廣告設計、大眾傳播、圖書出版、藝術品收藏等多個行業(yè)，使得整個產業(yè)的無形資產評估衡量的側重點和價值都存在偏差�！毙袠I(yè)不一樣，無形資產主要表現(xiàn)形式就不一樣，占整個企業(yè)的價值比例也不相同�！按蟊妭鞑サ臒o形資產價值可能更多地表現(xiàn)在其發(fā)行渠道上，圖書出版更多地表現(xiàn)在著作權方面，而廣告設計則更多地表現(xiàn)在人力資源方面。整個行業(yè)沒有一個相對固定的評估元素，這無形中加大了評估的難度。
第三，統(tǒng)計上的困難。與以產品為核心的傳統(tǒng)版權產業(yè)不同，在文化創(chuàng)意領域，原先在設計、構思中可能只是附帶性或一閃而過的念頭被獨立出來，形成一個部分人專門從事的工作。社會分工的細化不斷推動創(chuàng)意產業(yè)的獨立，但在這個發(fā)展過程中，當創(chuàng)意環(huán)節(jié)還未完全從傳統(tǒng)產業(yè)脫離出來時，實踐中的統(tǒng)計工作會面臨許多困難�，F(xiàn)行統(tǒng)計一般限于狹義的創(chuàng)意產業(yè)，即獨立的、完全從其它產業(yè)剝離的行業(yè)，如出版、影視等行業(yè)，而那些仍然依附于其他產業(yè)，不完全獨立的創(chuàng)意部門等，如公司的研發(fā)、設計部門，則被排除在統(tǒng)計數(shù)據(jù)之外。
第四，創(chuàng)意產業(yè)知識產權保護的法律體系尚未建成。我國目前對創(chuàng)意產業(yè)的內涵還未定論，不同的創(chuàng)意產品享有何種權利也不清楚，這也給創(chuàng)意產品進行評估增加了難度。例如，電視節(jié)目形式的創(chuàng)意是否屬于版權保護類型?答案將直接影響到其評估價值。在許多國家，對電視節(jié)目創(chuàng)意以版權或者專利的形式進行法律保護，但在我國，此類創(chuàng)意產業(yè)沒有明確的權利基礎。例如，實踐中的《夢想成真》節(jié)目，是我國內地第一個完全購買國外版權并經過精心策劃成功改造本土化的娛樂節(jié)目，當事人在尋求專利、版權保護的過程中卻均遭受國家行政部門的拒絕。
第五，一體化的現(xiàn)代法律保護模式還沒有滲透到創(chuàng)意產業(yè)領域。即使在產業(yè)最發(fā)達的美國，也只以本地民事合同或者商業(yè)秘密的形式對創(chuàng)意加以保護，創(chuàng)意的知識產權保護仍然有很強的地域性。但數(shù)字技術、網絡強大的`傳播能力，又使文化產業(yè)產品的流動具有全球性。全球性產品流動與法律保護地域性的沖突，是創(chuàng)意版權價值評估中的另一問題。
第六，數(shù)字、網絡技術與文化的結合使得創(chuàng)意產品復雜化。博客、FLASH視頻等網絡技術與文化結合的創(chuàng)意作品，具有低成本、高傳播性、社會價值擴大化的特點，使得傳統(tǒng)的無形資產評估方法起不到作用。越低價的東西越多人使用，其價值反而越高。創(chuàng)意產品的創(chuàng)新性使得其往往在現(xiàn)存市場上找不到可類比的產品，因此傳統(tǒng)的成本重置法或者市場比較法都不適合新興創(chuàng)意產品的評估。
三、影響文化創(chuàng)意產業(yè)中版權評估的主要法律因素
(一)評估中應注意的問題
1 文化創(chuàng)意企業(yè)產業(yè)鏈所處的階段
對文化創(chuàng)意版權價值進行評估時。首先應考慮文化創(chuàng)意企業(yè)產業(yè)鏈所處的階段。在經濟學界有一個流傳很廣的“微笑曲線”，是指在整個國際產業(yè)鏈中，形成“v”曲線，即高端研發(fā)和末端品牌營銷附加值最高，而加工環(huán)節(jié)則處于利潤最低端。微笑曲線也同時存在于文化創(chuàng)意產業(yè)中：微笑曲線的兩端即高附加值部分分別是新產品的創(chuàng)意、研發(fā)和品牌營銷，此階段創(chuàng)意產品的知識產權表現(xiàn)為著作權、專利權、技術秘密等，而當產品呈現(xiàn)出越來越多的共性，導致行業(yè)利潤下降時，品牌的價值和銷售服務表現(xiàn)為商標權、商號權等差異性就會體現(xiàn)出它們的價值。因此，版權評估主要處于創(chuàng)意產生的初級階段，而在創(chuàng)意投入生產、研發(fā)和銷售階段，產業(yè)價值則主要體現(xiàn)在商標權、專利權等方面。
2 評估目的、評估方法、評估涉及的法律關系類型
不同的評估目的，評估結果也會產生差異。版權涉及的經濟活動眾多，版權轉讓、許可使用、侵權后的損害賠償，應分別予以研究。例如以版權交易為目的的評估，合同雙方當事人的主觀影響因素很重要，雙方合意定價是主要的評估標準。此外評估方法的應用、相關參數(shù)的獲得與判斷也有很大的區(qū)別。根據(jù)中國資產評估協(xié)會發(fā)布的《資產評估準則一無形資產》第二十條規(guī)定，無形資產評估目的一般包括轉讓、許可使用、出資、拍賣、質押、訴訟、損失賠償、財務報告、納稅等。
(二)影響評估的法律因素
影響文化創(chuàng)意產業(yè)中版權評估的主要法律因素包括作品類型、評估范圍、著作權收益方式、版權登記情況、版權壽命、權利狀態(tài)、侵權風險和訴訟歷史等。軟件類等特殊版權作品，評估還應注意作品本身的性質及所處法域。
1 作品類型
根據(jù)作品權利來源，可分為原創(chuàng)作品與二次作品。原創(chuàng)作品是創(chuàng)意人獨立完成的，而二次作品是指在原創(chuàng)作品的基礎上。進行翻譯、改編、匯編而形成的新作品。當改編基礎的原創(chuàng)作品著作權屬于他人時，改編者行使著作權的諸多項權能都應當經過原著作權人同意，因此二次作品的成本相對于原創(chuàng)作品可能更高，而行使權利的自由度則更低，因其還受著原創(chuàng)作品權利人的約束。
2 評估對象的范圍
版權所覆蓋的權利范圍廣泛，在交易過程中，一般的受讓方或被許可人，可能不需要獲得供方版權的全部，比如某網絡出版公司，沒有必要購買作品的改編權、翻譯權等。因此在以交易為目的的版權評估中，要注意交易標的的權利范圍及被評估權利人的權利完整性。權利人的權利約束越多，價值含量越高，而已經轉讓或許可他人使用的作品僅保留的部分權利，價值也相應更低。
3 可能受法律影響的著作權收益方式
銷售用著作權指著作權的收益是通過銷售其作品直接取得收益，如出版圖書、音像制品等。許多國家都在法律中，硬性規(guī)定了不同作品在許可合同或轉讓合同的價格或版稅(提成費)比例。集體管理組織及行業(yè)慣例有關銷售型著作權的使用費用標準等，在評估時都值得參考，生產用著作權指著作權的使用價值是通過其收益人使用其作品的方式體現(xiàn)收益的，如設計圖紙、廣告文案等。此類著作權作品通常處于創(chuàng)意作品形成過程中的第一個階段。
生產類型的創(chuàng)意作品評估有兩點需要注意。一是單純存在于頭腦中的創(chuàng)意不受法律保護。創(chuàng)作者將在頭腦中有關創(chuàng)意項目的想法寫成創(chuàng)意書，以一定形式表現(xiàn)，才能獲得著作權。創(chuàng)意書的形式、內容的新穎性、可操作性和市場性，都是影響價值評估的因素。二是創(chuàng)意是否已公開于眾。未公開的創(chuàng)意文案，雖然自動獲得著作權，但所有者是否更愿意以商業(yè)秘密的形式對其保護?不同的權利保護模式價值不同。例如在著作權侵權的情況下，創(chuàng)意人選擇的權利形式將會影響到賠償范圍的認定。
4 版權的登記情況
在實行選擇登記制的國家，有關的作品是否在行政主管部門或法律指定部門進行了版權登記?這種登記雖然并非版權產生的前提，但由于其有初步認定版權人及訴訟中舉證責任轉移的作用，已登記的作品與未登記的作品相比，其版權評估時的穩(wěn)定性顯然更高。
5 版權的壽命
版權的壽命主要指版權的法定保護期。例如，法人著作權的保護期短于自然人，在同類作品情況下其價值就不如自然人作品高。同時，在文化創(chuàng)意產業(yè)，數(shù)字技術的發(fā)展對傳統(tǒng)版權保護期產生的沖擊不容忽視。歐盟針對一部分數(shù)據(jù)庫推出了“準版權”概念，保護期比專利還短的一批作品在部分國家出現(xiàn)了，并有推廣之勢。在準版權保護下的數(shù)據(jù)庫，由于成本低反而導致使用期延長，社會價值和使用價值提高，因此在交易中除非緊急情況，受讓方完全可以利用其保護期短的特點，再等一段時間以免費使用。此類版權產業(yè)的評估價值和必要性也被大大降低了。此外，影響版權壽命的因素還包括作品的內容、包含的文化效應、衍生產品范圍、作者的知名度等。
6 權利狀態(tài)、侵權風險、訴訟歷史
創(chuàng)意作為一種思想信息，其傳播速度之快，導致此領域內的文化侵權現(xiàn)象頻繁發(fā)生，創(chuàng)意作品的權利來源是否正當?作品是否有抄襲他人的成分?是否有未經他人許可改編、翻譯、匯編的成分?新型網絡作品屢次引起雙方當事人對簿公堂，“饅頭血案”就是一例。此外，評估中對作品侵權風險的考慮也是很重要的。侵權作品在有些國家不享有版權，在有些國家可分離的未侵權部分享有版權。有訴訟歷史的作品，若被判決勝訴，價值穩(wěn)定性更高，被判決敗訴則會大大削弱作品的正面影響力。
7 許可使用類型
不同性質的版權交易合同，版權價值差異很大。比如非排他性的許可使用合同中，一個作品的許可使用越廣泛，使用價值可能越高。獨占性排他許可中，權利人對市場的壟斷性越高，則價值越高。
8 軟件類作品的特殊評估
我國將計算機軟件類歸入文化創(chuàng)意產業(yè)類別，對比其他創(chuàng)意產品，軟件產品的評估因素有很多不同。這種不同主要由兩種原因造成。一是軟件產品更新?lián)Q代速度快、法律保護期和經濟壽命較短(法律保護期一般在25年～50年，一般經濟壽命在5年～10年)，可改編性強。二是在不同法域，計算機軟件的權利保護形式不同。在以信息技術為核心產業(yè)的美國為推行知識信息的新式霸權主義，已將計算機軟件作為商業(yè)方法納入專利的保護范圍，而發(fā)展中國家則實行版權保護。因此涉及軟件交易的評估中，還要注意交易所處的法域。
四、結語
通過上文分析，可以看出，影響文化創(chuàng)意產業(yè)版權評估的法律因素是多個方面且互相聯(lián)系的，主要包括作品類型、評估范圍、著作權收益方式、版權登記情況、版權壽命、權利狀態(tài)、侵權風險和訴訟歷史等因素，在評估中應綜合估值對象所處產業(yè)鏈階段、評估目的、權利狀態(tài)及權利內容等多種因素，結合重置成本法、收益法等傳統(tǒng)版權評估方法，根據(jù)具體情況，創(chuàng)造性地對創(chuàng)意版權作品進行評估。在我國，文化創(chuàng)意產業(yè)中的版權評估仍面臨重重挑戰(zhàn)，除了上文所論述的種種問題外，我國目前對無形資產評估的監(jiān)管力度也不夠，政府多頭監(jiān)管、國有無形資產重點監(jiān)管的方式不利于文化創(chuàng)意產業(yè)在民間的興起，而實踐中行業(yè)協(xié)會對無形資產評估工作進行監(jiān)管的做法則值得我們借鑒。然而令人感到欣喜的是，國家目前正在加速推進版權評估的工：作。20xx年，“全國版權交易共同市場”在國際版權交易中心正式啟動。經過兩年多的努力，國家財政部會同國家版權局也計劃在20xx年推出版權價值評估體系，從而自上而下為版權交易提供一套行業(yè)標準。
法律的論文12
摘要：對于農業(yè)經濟發(fā)展來說，土地流轉法律制度是非常重要的一個保障，是實現(xiàn)土地承包經營權合理流轉的必要前提。在當前我國農村經濟產業(yè)化發(fā)展的模式下，土地流轉中的一些法律法規(guī)問題應該受到我們足夠的重視。
關鍵詞：農村經濟；土地流轉；法律制度
1引言
土地流轉法律規(guī)章制度是土地流轉活動的重要保障基礎，是當前農村地區(qū)土地資源配置工作的重要基礎和保障，同時也是對于農民權利提供保障的關鍵。在當前農村經濟產業(yè)化發(fā)展的模式下，土地流轉活動的開展存在一定的問題，如何更好地對現(xiàn)存問題進行分析，完善相關的法律制度，這對于提升農村經濟的健康和諧發(fā)展是非常關鍵的。
2土地流轉法律規(guī)制存在的不足
現(xiàn)階段，土地流轉活動開展的過程中，集中流轉存在著一定的難度。整體土地分布上較為分散，并且廣大農民群體自身的收入上也不夠穩(wěn)定。很多農民都會擔心如果扔下田地，那么自身的收入就很難得到保障，并且一些就業(yè)困難的問題也對于土地的集中流轉造成了很大的影響。在土地流轉過程中，市場本身的機制也不夠全面，很多地區(qū)的土地流轉市場也不夠規(guī)范統(tǒng)一。流轉進行中，部分法律中存在的漏洞，也導致出現(xiàn)了一系列糾紛。當前農村土地流轉的法律規(guī)范本身正在不斷豐富當中，但是依然存在一定的限制和執(zhí)行的阻礙。對于農民來說，土地本身是農民就業(yè)的保障，是關鍵的生產資料，同時也是農民的特殊財產。在當前農村經濟產業(yè)化發(fā)展下，以往的政策不能很好地適應新時期的發(fā)展需求，存在很大的限制和制約。在土地流轉過程中，所有權不清晰也是一個不可忽視的一方面問題。與此同時，當前的`流轉登記制度也不夠完善。對土地流轉來說，土地登記是非常關鍵的，同時也是最為基本和重要的公示方式，是對于土地權利流轉是否合法以及是否生效的一個重要的評判標準�，F(xiàn)階段流轉登記制度本身不夠全面，缺乏足夠的嚴密性，同時其中也存在一定立法方面的矛盾。對于流轉登記來說，其登記的目的是對于土地權的歸屬進行明確，并且為土地交易提供合法的憑證與保證�！锻恋爻邪ā分�，對土地轉讓和互換的當事人的登記提出了進行，但是對其他形式的流轉則沒有給予比較具體和詳細的規(guī)定，進而導致了雙方當事人的利益很難得到有效地保證。在相應程序操作中，由于沒有對具體登記部門進行注明，進而也導致了具體操作過程中遇到很大的阻礙和限制。另外，流轉方式上也存在一定的限制和障礙。以往，各類限制影響了土地承包經營權的有效流轉，并對于土地抵押方面的問題進行了相應的規(guī)定，這也不利于為農民提供切身利益的有效保障。農民自身由于缺乏一個良好的保障，進而導致了農民對于土地流轉也缺乏足夠的實施意愿。我們也要意識到，土地本身市場化發(fā)展有限，農民很難在流轉中獲得直接利益，這也是影響土地流轉的一個重要的因素。對于一些經濟發(fā)達的地區(qū)來說，農民本身的收入結構比較多樣化，農民對土地方面的依賴也大大降低。對于這些群體來說，土地本身具備了較多的擔保價值和流動性的屬性，他們對于土地利用途徑也提出了很多新的要求。
3農村經濟產業(yè)化模式下土地流轉法律規(guī)制的完善發(fā)展思路
第一，對政策法律法規(guī)進行完善。在農村地區(qū)，應該積極地對《合同法》、《農村土地承包法》、《農村土地承包經營權流轉管理辦法》等相關法律法規(guī)進行宣傳推廣，讓廣大農民群體知法守法，并且意識到農村地區(qū)土地流轉工作開展的重要性，促進土地承包經營權的長期化變革發(fā)展。對于土地承包經營權的管理上，應該積極提升穩(wěn)定性，完善和健全相關制度，消除流轉糾紛，并對土地價格評估和補償制度進行更好地完善。第二，提升流轉速度。對土地流轉工作的開展來說，我們應該積極進取，結合實際情況，依據(jù)自愿的原則基礎，不斷創(chuàng)新，提升有償流轉和自愿流轉的順利性，并且對于經營模式進行適當?shù)赝卣购屯晟�。第三，做好示范和引導。結合不同地區(qū)的不同情況，制定相應的典型示范，對產業(yè)結構布局進行調整，摸索出一條更加符合實際需求的典型示范工作路徑，更好地發(fā)揮引導作用。對于當前土地流轉的管理上，也要提升管理工作的規(guī)范性，對相關制度進行完善，并且做好細化調整。第四，做好社會保障。我們應該積極地健全社會保障，鞏固流轉基礎。建立健全農村社會保障體系，逐步弱化農村土地的社會保障功能，突出土地的積極作用。提高農村醫(yī)療水平，建立養(yǎng)老保險制度，使農民“病有所醫(yī)”。加大公共財政資金保障農村社會體系，建立農村最低保障制度，切實保障農民的權利，堅持土地集體所有制。
4結束語
總的來說，對于我國農村經濟產業(yè)化模式發(fā)展來說，土地流轉本身在開展的過程中，應該保護廣大農民的切實利益，同時也要積極遵守國家的相關法律法規(guī)和政策。針對于當前土地流轉法律法規(guī)制度存在的問題和不足，我們應該進行客觀地分析，關注和重視農民群體的切身利益，做好推廣和實施，有效地解決土地流轉中的問題。
【參考文獻】
[1]武香利.新型城鎮(zhèn)化過程中農村土地流轉問題與對策探析[J].農業(yè)經濟，20xx(07).
[2]阮騁,陳夢鑫.新型城鎮(zhèn)化背景下的土地流轉政策研究——以成都市萬春鎮(zhèn)流轉模式為例[J].城市發(fā)展研究，20xx(03).
[3]張秋.現(xiàn)行土地流轉制度改革的理性反思:制度缺陷及矯正[J].現(xiàn)代經濟探討，20xx(05).
[4]吳小璐.集體主導型農地流轉式的演化動力及趨勢分析[J].農業(yè)經濟，20xx(05).
法律的論文13
【摘要】思想道德修養(yǎng)與法律基礎是屬于幫助大學生樹立正確人生理念的一門課程，也是屬于具有人文情懷的一項課程。本文通過研究該課所囊括的“愛國教育、理想信念教育、道德教育”等相關方面對大學生全面發(fā)展的影響為切入點，來以此明確這項課程對大學生精神境界提高的價值所在。
【關鍵詞】思想道德修養(yǎng)；法律基礎；精神境界；大學生
1前言
思想道德修養(yǎng)這門課程主要就是利用馬克思主義的“立場、觀點”等要素，來對大學生進行“人生觀、價值觀、道德觀”相關方面的教育，使得達到提高大學生人文素養(yǎng)及精神境界的目的。而所謂的“精神境界”就是指人的精神領域達到了一定的程度，其中囊括了“思想水準、道德品質、社會責任”及對人生意義的追求等。此外，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”對大學生精神境界的提高價值分別體現(xiàn)在“愛國教育、理想信念教育、人生觀價值觀教育、道德品質教育”四個方面。
2愛國教育是提高大學生精神境界的基礎
實行愛國教育主要是為了能夠讓學生意識到愛國主義是中華人民共和國精神的重中之重，也是個人實現(xiàn)人生價值的動力源泉［1］。而思想道德修養(yǎng)與法律基礎這門課程首先是要求學生要正確認識到自己所在這個社會中扮演的角色，將自己的個人成長與國家的興安聯(lián)系到一起，增強學生的民族自尊心及歷史使命感。事實上，在當下的愛國主義教育中，仍然還是要以理論到情感去激勵學生的愛國主義情懷。所以，思想道德教育是建立在進行愛國主義教育基礎之上去鼓勵學生勇往奮進的。
3理想信念教育是提升大學生精神境界的內在激勵機制
在這項課程的教學中，是將理性與感性進行結合，然后去概述了“理想信念”是人類心理世界的核心［2］。一個人的理想信念直接決定了其人生的高尚與庸俗。所以，對于學生來說，建立合理的理想信念對個人的思想素質及能力方面都有重要的價值體現(xiàn)。在思想道德修養(yǎng)與法律基礎教材中，更是將理想信念教育放在了首位，這足以表明，“理想信念”對于人的言行舉止及人生而言都是很重要的。第一，理想信念可以激勵人的斗志，使得學生能夠擁有更好的成績;第二，理想信念可以上升個人的理想抱負水準，從而能夠讓他們自覺去完善自己，對自己的不足有一個主動地改善;第三，理想信念是完全能夠提升學生的自信。站在學生的角度上來說，當他們有了自己的理想，并且有足夠的自信去為之努力并建立更高層次的目標。這也是一個良好的循環(huán)過程�？偠灾硐胄拍钍峭ㄟ^激勵人的內在潛力，使得樹立遠大志向且拼盡全力去為之奮斗，是屬于大學生在“自我健全、自我學習”的內在激勵機制。
4人生觀、價值觀教育是提升大學生精神境界的關鍵
思想道德修養(yǎng)與法律基礎這項課程其“人生觀、價值觀”的部分會根據(jù)學生的“興趣、愛好、思維”等相關要點去設置一些他們愿意學習的人生觀相關觀念問題［3］，讓學生能夠在一個輕松愉悅的環(huán)境中受到相關的教育［4］。事實上，這門課程在對大學生實行教育的時候，不僅是要去重視學生的思維、具體生活等相關狀況，其實還與其整個的人生發(fā)展有關聯(lián)。這也是能夠讓學生明白，人生的目標和價值所對其的個人發(fā)展尤為重要。所以，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”是集于“教育、倫理、心理”等相關領域為一身，其所展現(xiàn)的特色是在于其的實踐性而非理論，而其責任和使命的體現(xiàn)就是運用馬克思主義理論，然后利用各種策略和方式去幫助大學生樹立正確的人生觀，引領學生從社會現(xiàn)實主義出發(fā)，去善于思考其人生的價值所在。所以，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”對加強學生的精神境界引領是不能小看的。
5道德品質教育是提升大學生精神境界的核心，是達到思想道德教育的最終目的
在前面的三個流程中，我們可以看作是給學生的.精神境界提升提供了一定的“土壤”，那么在此流程中，則是為了給其澆水，進行施肥，而目的則是為了開出更燦爛的花朵［5］。老師在對學生進行教育的過程中，要對其進行“引領”和“點撥”，以其寬泛的知識和敏銳的視覺給學生一個嶄新的世界。對于這門課程具體而言，其道德教育理念是需要經過下面的策略來達到的:第一，提高學生的道德需求層次。個人的道德欲望是提升其道德境界的源泉，所以，在實行德育的實際環(huán)境中，要去重視學生的內在需要，另外，還要去引導學生要不斷給自己充電，去提高其道德層次，指引學生要具備一個高尚的道德情操;第二，培養(yǎng)學生的自主選擇及道德判斷能力。“道德選擇”是建立在有一個正確的道德認識基礎上，來對相關的道德事件作出理性的判斷。因此，發(fā)展學生的“道德推理、道德判斷”等相關是實行道德教育最基本的目標設置;第三，促使學生達到純粹化的道德化觀念。所謂“純粹”的道德化觀念意思就是，學生自己所展現(xiàn)出來的道德行為不是為了外在的利益也不是因為對某種東西的害怕，而是根據(jù)自己內心出發(fā)的理性自覺行為。要想能夠達到這樣的程度，首要就是引領學生要愿意認同當下的社會主導價值理念，并合格遵守社會的基本道德準則。因為我們每一個個體都是社會中的一份子，不管其內懷是怎樣的個人或社會抱負，其社會基本道德規(guī)范是一定要堅守的。因此，在道德教育的過程中，要引導學生在一個道德多元化的環(huán)境中去追求道德的共識性，認識及掌控當下社會的運行道德觀念，并內化自己的思想及行為。當然，單純只是認同當下社會的道德價值觀及基本規(guī)范是不夠的，還要通過個體對道德規(guī)范的學習及行為習慣來化為自己的內在自覺行為，進而達到無論從內在還是外表行為都能提升其道德品質的目的。
6結語
總而言之，大學階段的主要功能是培養(yǎng)學生對知識的獲取以及有效運用等方面的能力，而不再是進行知識積累的階段，因此大學教師的主要職責不再是單純的傳播知識，而是做一名重要的向導。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎”是實現(xiàn)對大學生進行“愛國教育”、“理想信念教育”的有效策略。另外，此類課程的傳授使得學生能夠在“思想水準、社會責任感”等相關方面得到進一步健全，以此對大學生精神境界的提升起到了一定的關鍵作用。
法律的論文14
一、我國金融監(jiān)管存在的問題
(一)相關金融法規(guī)規(guī)則不清、供給滯后。
1990年后我國相繼出臺了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等金融法律,在一定程度上緩解了金融監(jiān)管無法可依的狀態(tài)。但這些法律卻存在原則性和包容性太強,部分概念界定不清或相互抵觸,部分內容與實際不符等問題。此外,法律作為上層建筑的一部分,相對于經濟發(fā)展水平,總有一定的滯后性。往往是某種社會現(xiàn)象累計到一定程度時才會啟動立法程序。我國金融監(jiān)管中的很多現(xiàn)實問題目前還處于立法空白,比如存款保險制度的建立問題,私募基金、產業(yè)基金的法律地位問題,金融機構市場退出制度等,亟待出臺相應的法律法規(guī)進行調整。
(二)金融監(jiān)管理念落后。
1993年底,國務院出臺《金融體制改革的決定》規(guī)定了金融業(yè)實行分業(yè)經營,從那時開始,金融業(yè)逐漸進入分業(yè)經營的時代。然而,隨著商業(yè)銀行、證券公司、保險公司進入全國銀行同業(yè)拆借市場,隨著銀行與券商之間的合作不斷展開,隨著保險公司資金進入證券市場,這種分業(yè)經營的界限早已被悄然逾越。在傳統(tǒng)的行業(yè)監(jiān)管理念指導下,出現(xiàn)了大量監(jiān)管競爭和監(jiān)管空白的問題。金融業(yè)混業(yè)經營的現(xiàn)實情況,要求一種全新的金融監(jiān)管理念。
(三)金融監(jiān)管機構不協(xié)調。
我國處在分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管的模式下,中國人民銀行負責宏觀方面的調控和系統(tǒng)性風險的防范,“三會”則分別對銀行業(yè)、證券業(yè)和保險業(yè)進行監(jiān)督管理。一方面這種分業(yè)監(jiān)管的模式有利于各自發(fā)揮其專業(yè)優(yōu)勢;另一方面“三會”之間屬于平級關系,互不隸屬造成信息的分割和不對稱,一旦監(jiān)管理念出現(xiàn)差異,就陷入“誰也不聽誰”的僵局,會議不具備決策職能,也無法使各方統(tǒng)一意見,往往各自以部門利益為導向,進而導致監(jiān)管效率低下、資源浪費等現(xiàn)象。此外,各個監(jiān)管機構之間信息不暢通、分工協(xié)作效率低下。這些狀況已無法滿足金融業(yè)混業(yè)經營、混業(yè)監(jiān)管的需要。
二、我國金融監(jiān)管建設的法律思考
(一)加強金融監(jiān)管的立法工作。
在借鑒其他國家成功經驗的'基礎上,根據(jù)我國金融監(jiān)管的目標和方向,統(tǒng)籌規(guī)劃我國金融監(jiān)管的法律體系建設。當前我們的工作是:第一,加快金融立法的步伐,把金融業(yè)務納入法制化的軌道上。要盡快填補法律監(jiān)管的空白領域,比如金融機構市場的退出機制;分業(yè)經營、分業(yè)監(jiān)管方面的法律法規(guī)建設。第二,對我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管法律、法規(guī)進行系統(tǒng)性清理,修訂不夠完善的法律,廢止不能適應時代發(fā)展的法律,同時協(xié)調新舊法律間的矛盾之處。
(二)引入新型的金融監(jiān)管理念。
功能性金融監(jiān)管的概念最先是由哈佛商學院羅伯特·默頓提出來的,它是一種基于金融體系基本功能而設計的更具連續(xù)性和一致性,并能實施跨產品、跨機構、跨市場協(xié)調的監(jiān)管。相對于行業(yè)監(jiān)管理念,功能監(jiān)管理念的優(yōu)勢表現(xiàn)在:功能性金融監(jiān)管體制更適應混業(yè)經營對監(jiān)管體制的要求:功能性金融監(jiān)管以金融產品所實現(xiàn)的基本功能為依據(jù)確定相應的監(jiān)管機構和監(jiān)管規(guī)則,從而能有效地解決混業(yè)經營條件下金融創(chuàng)新產品的監(jiān)管歸屬問題,避免監(jiān)管“真空”和多重監(jiān)管現(xiàn)象的出現(xiàn);功能性金融監(jiān)管體制能夠更有效地防范金融風險:功能性金融監(jiān)管針對混業(yè)經營下金融業(yè)務交叉現(xiàn)象頻出的趨勢,強調要實施跨產品、跨機構、跨市場的監(jiān)管,主張設立一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構來對金融業(yè)實施整體監(jiān)管,可使監(jiān)管機構不局限于各自行業(yè)的金融風險,以達到維護金融業(yè)安全的目標;功能性金融監(jiān)管體制更有利于促進我國金融創(chuàng)新。
(三)加強監(jiān)管機構的協(xié)調機制
1、設立金融監(jiān)管協(xié)調委員會。在“一行三會”的基礎上,根據(jù)20xx年國務院下達相關文件精神,我國已經建立了金融監(jiān)管的部級聯(lián)席會議制度。但由于實施細則尚未頒布,詳細的監(jiān)管協(xié)調機制的運作與職責分工并不明確,因此該方案只是確立了我國金融監(jiān)管協(xié)調工作的基本方向。在目前的框架下,筆者認為,可以在中國人民銀行下設金融管理協(xié)調委員會,以應對金融監(jiān)管機構間分工不清、責任不明的現(xiàn)實困境。主要做法是由中國人民銀行負責貨幣政策的制定和執(zhí)行,維護金融系統(tǒng)的穩(wěn)定,由金融管理協(xié)調委員會,協(xié)調銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會之間關系,以實現(xiàn)信息資源的共享。
2、加強對金融控股公司的監(jiān)管力度。金融控股公司的監(jiān)管是金融監(jiān)管中的重要問題。20xx年國務院通過了《中國銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會在金融監(jiān)管方面分工合作的備忘錄》,針對金融控股公司給出如下規(guī)定:“對金融控股機構實行主監(jiān)管制度,即對集團層面按其主業(yè)性質歸屬相應的監(jiān)管部門監(jiān)管;對于子公司按業(yè)務性質實行分業(yè)監(jiān)管”。由于金融控股公司業(yè)務難以界定,跨行業(yè)的產品和交易頻繁且復雜,風險難以察覺,監(jiān)管難度較大,我們可以借鑒美國的監(jiān)管經驗,將金融控股公司的母公司劃為金融監(jiān)管協(xié)調委員會監(jiān)管,對于交叉性金融業(yè)務及創(chuàng)新產品納入金融監(jiān)管協(xié)調委員會的監(jiān)管范圍,將子公司按其業(yè)務性質劃歸相應的行業(yè)監(jiān)管,實現(xiàn)金融監(jiān)管的全方位覆蓋。
法律的論文15
一、我國影子銀行的含義及特征
(一)影子銀行的含義
由于影子銀行是新興名字，全世界對其研究尚不完善，對其也沒有一個明確的定義，而我國影子銀行由于具有特殊中國特色，與西方國家發(fā)達的金融體系下的影子銀行概念也并不完全吻合。影子銀行能夠實現(xiàn)只有商業(yè)銀行才能完成的業(yè)務，它們通常利用各種金融工具來把借貸者和投資者通過資本市場連接起來。影子銀行在我國大體可定義為能完成有傳統(tǒng)商業(yè)銀行的所有業(yè)務而又游離于監(jiān)管之外的一種新型的銀行系統(tǒng)。
(二)我國影子銀行的基本特征
影子銀行在中國的發(fā)展速度非常迅猛且規(guī)模巨大不容忽視，由于中國金融國情的特殊性，影子銀行具有如下顯性特征:
1.資金來源有限
由于影子銀行的業(yè)務模式為借短貸長，所以其存在普遍的期限錯配特征。由于影子銀行的資本主要來源于自有資金和從貨幣市場籌集的短期資金;資產期限較長，所以一旦出現(xiàn)違約情況，則不得不拋售未到期資產，或者以更高的成本向市場融資，這樣就會陷入流動性風險。
2.產品復雜，證券化程度較高
我國影子銀行往往通過一系列復雜的產品設計，把銀行貸款證券化，再通過證券市場融資，實現(xiàn)融資“倍增”，其高度的證券化改變了傳統(tǒng)銀行的融資模式。
3.經營活動不透明，缺失監(jiān)管
我國影子銀行大多為場外柜臺交易，缺乏信息披露，經營活動不透明，沒有完善的披露制度，政府金融主管機關也較少對其實行監(jiān)管。
4.我國影子銀行活動的杠桿率相對較低
高杠桿率是影子銀行的一個重要特點，也是引起影子銀行系統(tǒng)性風險的主要原因。但在我國，由于我國的特殊國情，監(jiān)管部門對于杠桿率的實行嚴格的管理制度，規(guī)定我國商業(yè)銀行不得為私募股權基金發(fā)放并購貸款。但我國仍然存在高杠桿操作的影子銀行類型，例如一些金融衍生品和資產證券化業(yè)務，但是都是屬于剛起步探索階段，沒有完全開放和大規(guī)模推行。因而使得我國影子銀行活動表現(xiàn)出了杠桿率相對較低的特殊特征，同樣的我國影子銀行的系統(tǒng)性風險也低于發(fā)達國家。我國影子銀行的風險主要其風險主要聚集點為監(jiān)管套利的相關風險，而非高杠桿操作帶來的系統(tǒng)性風險，這點有別于西方發(fā)達國家。
5.風險性高
影子銀行具有信用創(chuàng)造功能，但其信用創(chuàng)造過程充滿了“金融摩擦”，不但加重了存款人和貸款人之間的信息隔離和不對稱，也加重了金融市場與最后貸款人之間的信息不對稱，使得潛在的系統(tǒng)性風險陡增。一旦影子銀行機構出現(xiàn)信用違約，就會導致比商業(yè)銀行破產更為嚴重的負面效應。與其他系統(tǒng)性風險的形成過程類似，影子銀行的系統(tǒng)性風險必然會經歷傳染、失衡和總量沖擊的過程。與此同時，缺乏監(jiān)管的高杠桿操作，加之不透明運作機制，必然導致其風險呈“幾何式”增加，市場脆弱性也隨之增大。
二、我國影子銀行法律監(jiān)管現(xiàn)狀及存在的缺陷
(一)我國影子銀行監(jiān)管現(xiàn)狀
1.立法主體和級別
我國影子銀行主要是指商業(yè)銀行表外理財、證券公司集合理財、基金公司專戶理財、證券投資基金、產業(yè)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金、私募股權基金、小額貸款公司、票據(jù)公司和民間借貸等。但是對于這些形式的影子銀行我們目前都沒有運用高級別的立法主體進行立法保護，大部分是一些規(guī)章制度，且效力較低，執(zhí)行起來很少能起到效果。所以綜合來看，關于影子銀行的法律監(jiān)管，立法主體和級別較低是其一個主要問題。
2.法律監(jiān)管對象和范圍
從上述研究可以看出，我國影子銀行的監(jiān)管的對象和范圍十分廣泛，但監(jiān)管僅浮于表面，僅作一些原則性的規(guī)定，起表明立場的作用。另外，我國法律監(jiān)管立場不確定，這給監(jiān)管帶來了很大難度。這也直接導致了民間融資問題頻出。隨著改革開放的不斷深入中國經濟的迅速發(fā)展，中小企業(yè)在我國經濟發(fā)展中起著不可或缺的作用。我國商業(yè)銀行在提供貸款資金方面考慮到風險因素，仍然偏重向大型國有企業(yè)。因而中小企業(yè)只好選擇那些交易不規(guī)范、信息不對稱的民間借貸機構尋求資金支持。銀監(jiān)會為了有效扭轉這種局面，頒布了《進一步做好小微企業(yè)金融服務工作指導意見》，通過規(guī)定要適度提高對小微企業(yè)不良貸款容忍度的方式從而加強對小微企業(yè)的保護。通過以上各種方式的支持，我國小微企業(yè)的貸款問題雖然正在逐步解決，但是仍然無法滿足中小企業(yè)巨大的資金需求，這也導致民間融資勢必要納入我國法律的監(jiān)管中。
3.法律監(jiān)管手段
從監(jiān)管手段上來說，大部分的法律缺少規(guī)定法律后果。在我國法律對影子銀行的監(jiān)管中，主要還是以金融監(jiān)管機構為主，外部監(jiān)管為輔的方式，由于對公司的董事會和各個職能部門的太過信任，直接導致行業(yè)的系統(tǒng)風險成為監(jiān)管的真空狀態(tài)。并且我國還呈現(xiàn)出另外一種特殊現(xiàn)象，對小額貸款公司的管理，各地方都有自己不同的管理辦法。從承擔責任的形式上，我國的處罰方式主要是行政罰款，有些法律法律由于主要是以行政罰款為主，有些法律法律規(guī)由于頒布較早不符合時代行情，罰款數(shù)額僅不足萬元，如《典當管理辦法》第六十四條規(guī)定：“典當行違反本辦法第二十六條第(一)、(二)、五)項，第二十八條第(四)項或者第三十四條規(guī)定的，由所在地設區(qū)的市地級商務主管部門責令改正，單處或者并處元以上萬元以下罰款等。
(二)我國影子銀行監(jiān)管存在的缺陷
1.我國一直以“重微觀、輕宏觀”為監(jiān)管理念，同時由于分業(yè)監(jiān)管體制內部存在弊端，這直接導致我國無法形成宏觀審慎的視野去實行監(jiān)控和防范系統(tǒng)性風險的發(fā)生。我國一直采取由中國人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會進行分業(yè)經營的監(jiān)管模式。不同監(jiān)管機構相互獨立，無權干預其他監(jiān)管機構的經營范圍。這種分業(yè)監(jiān)管體制使得各個監(jiān)管機構在監(jiān)管過程中易發(fā)生只注重單個經濟實體利益，而缺乏宏觀審慎的視野去對系統(tǒng)性風險和金融市場穩(wěn)定進行監(jiān)控。由于我國的特殊管理體制，使得我國根本沒有一個凌駕于“一行三會”之上擔當系統(tǒng)監(jiān)管和監(jiān)管協(xié)作的實體機構，因而我國應該積極進行改革，力求能夠建立凌駕于整個金融體系的宏觀監(jiān)管職能部門來對監(jiān)測系統(tǒng)風險進行審慎的監(jiān)管，加強各監(jiān)管機構之間的協(xié)調互助。
2.政府對于金融行業(yè)實行嚴格的行政管制，嚴重制約了金融創(chuàng)新和金融發(fā)展。我國影子銀行相對于國外來說總體規(guī)模小，杠桿低、種類少，因而風險也遠遠低于國際影子銀行體系。但由于我國政府對影子銀行的風險評估不到位，過分高估了其風險，進而采取了過度嚴格的金融管制，嚴格限制金融創(chuàng)新和金融發(fā)展，這也直接導致了我國整個金融市場發(fā)展緩慢、缺乏活力。因而我國在監(jiān)管過程中可以進行一定的行政干預但是應該適度，對影子銀行加強監(jiān)管并不意味著要全面的取締、遏制影子銀行的發(fā)展，而是應該充分發(fā)揮影子銀行的正功能，降低影子銀行的負面效應，這樣才能進一步推動市場的發(fā)展。
3. 缺乏對金融消費權益的法律保護以及金融效率的提高。我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管體制特點注重強調金融穩(wěn)定，忽視提高金融效率。在金融穩(wěn)定與金融效率之間很多時候選擇前者而放棄后者。我國政府過度的采取行政手段對影子銀行實施金融監(jiān)管，忽視了市場競爭和金融效率的作用。此外，我國目前的金融監(jiān)管體系并沒有設置消費者保護機制。雖然重新修訂的'《消費者保護法》將金融消費者納入立法范疇，但仍然缺乏配套的相關措施以及詳細的糾紛處理程序，對我國消費者的保護非常薄弱。我國目前也沒有一個專門保護機構對消費者進行保護，并且隨著金融混業(yè)化的推進，目前監(jiān)管部門職能不清，主體不明，這些問題更加加劇了消費者的弱勢地位，不利于對消費者的利益進行保護，影響了消費者對市場的信心。
三、完善我國影子銀行監(jiān)管法律制度
1.完善信息披露制度
我國影子銀行具有信息不透明的特點，給我國監(jiān)管機構監(jiān)管帶來很大困難。由于影子銀行這種特征，導致我國在監(jiān)管過程中無法獲取充分的數(shù)據(jù)支撐，監(jiān)管當局很難全面詳細的知曉影子銀行的發(fā)展概況從而識別其風險。因此我們要建立完善的信息披露制度，讓影子銀行進行充分的信息公開和信息披露，這樣才能使監(jiān)管當局正確知悉、鑒別和分析影子銀行的現(xiàn)實問題，針對性的采取相應監(jiān)管措施，從而減少監(jiān)管盲區(qū)的存在，更好地發(fā)現(xiàn)和控制系統(tǒng)性風險。同時我國也應盡快建立中一個完整、全面的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，這樣能夠將銀信理財產品、衍生市場、表外業(yè)務、民間金融的信息進行及時充分的統(tǒng)計，之后可由監(jiān)管機構予及時披露，這樣有利于更好的完善影子銀行的動態(tài)風險預警和監(jiān)測體系，從而能夠針對性的制定適宜的監(jiān)管措施，及時預防金融系統(tǒng)性風險的發(fā)生。
2.建立動態(tài)的風險監(jiān)測與預警制度
一國金融系統(tǒng)穩(wěn)定性程度很大程度上取決于其金融系統(tǒng)風險防御能力，要想提高一國風險防御能力則應建立良好的風險監(jiān)測與預警機制。我國目前由于缺乏對影子銀行整體資產與風險規(guī)模的清晰計量，因此缺乏完善的監(jiān)測手段。我國應該借鑒國外乃至國際關于影子銀行風險監(jiān)測的改革方案，同時結合我國國情，針對性的建立起我國風險監(jiān)測與預警機制，從而有效提升我國的風險防御能力。筆者認為，我國應該從宏觀與微觀監(jiān)控兩方面實現(xiàn)動態(tài)結合從而對我國影子銀行進行質與量的監(jiān)管。具體來說，筆者提出以下運行流程建議：第一，在宏觀上監(jiān)管機構應該全面掌握影子銀行體系的總體規(guī)模、風險大小、資金流量等數(shù)據(jù)信息;第二，在微觀上監(jiān)管機構應該對那些容易引發(fā)系統(tǒng)性風險和監(jiān)管套利的影子銀行進行重點監(jiān)測，有效識別其風險，及時對外公布風險預警信息，實現(xiàn)對影子銀行的動態(tài)發(fā)展狀況進行追蹤;第三，監(jiān)管當局在充分掌握上述信息后，應及時評估對我國影子銀行體系的風險情況，在分析影子銀行對整個金融系統(tǒng)的影響程度，針對性的制定出相應的監(jiān)管措施;最后，我國監(jiān)管機構還應有效提升金融風險監(jiān)測水平與統(tǒng)計數(shù)據(jù)分析的準確性，為金融體系的檢測指標提供更加全面的檢測指標，完善影子銀行的風險評估框架，對金融檢測指標進行針對的的動態(tài)調整。
3.建立商業(yè)銀行與影子銀行防火墻制度
我國影子銀行與傳統(tǒng)商業(yè)銀行具有不可分割的聯(lián)系，在我國影子銀行體系中商業(yè)銀行發(fā)揮著重要的主體作用。我國影子銀行由于缺少監(jiān)管，存在眾多問題，極易引起系統(tǒng)性風險，如果其將風險傳遞到商業(yè)銀行系統(tǒng)內部，則會危及到我國整個金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性。但由于我國傳統(tǒng)商業(yè)銀行與影子銀行關系密切，風現(xiàn)在兩者之間極易傳遞，因而我國必須建立有效的風險防火墻制度，防止風險在兩者之間傳遞與蔓延。筆者對如何建立風險防火墻制度提出以下幾點建議：第一，資金隔離。影子銀行資金流轉過程中應該分別設立商業(yè)銀行與影子銀行不同的資金賬戶，將賬戶進行分離管理，嚴格控制商業(yè)銀行的資金通過各種形式像影子銀行系統(tǒng)流動;第二，人員隔離。我國應明確規(guī)定商業(yè)銀行從業(yè)人員只能從事商業(yè)銀行常規(guī)的業(yè)務，對于其中的理財產品等影子銀行業(yè)務應該設立專門人員進行負責，并且要對專門人員進行業(yè)務培訓，提高其業(yè)務素質，有效防止商業(yè)銀行從業(yè)人員為了一己私利利用職務之便為他人提供融資便利;第三，業(yè)務隔離。規(guī)定商業(yè)銀行不得參與民間金融等影子銀行活動，有效預防商業(yè)銀行表內業(yè)務向表外業(yè)務隱蔽轉移。
4.加強行業(yè)自律與內控制度
我國目前對影子銀行的監(jiān)管仍然以政府為主導，行政監(jiān)管為主要方式，另外由于我國金融市場起步晚，市場主體管理經驗不足，這些均導致我國行業(yè)自律組織無法發(fā)揮應有的作用。因此，我國必須重視行業(yè)自律組織的發(fā)展，將行業(yè)自律組織作為法律、制度監(jiān)管的重要補充，相互配合，共同為影子銀行監(jiān)管發(fā)揮重要作用。筆者認為，我國可以借鑒國外行業(yè)自律組織的建設，從以下幾方面加強影子銀行行業(yè)自律與內控：第一，建立全國性影子銀行自律組織，以民間力量為主導、政府部門監(jiān)管為輔助共同協(xié)調配合;第二，加強各影子銀行主體行業(yè)自律組織建設。我國監(jiān)管機構應完善現(xiàn)有行業(yè)自律組織的建設，同時賦予行業(yè)協(xié)會更多的監(jiān)管職權，組織行業(yè)協(xié)會合作交流，行業(yè)協(xié)會應制定嚴格的行業(yè)行為規(guī)則，形成自律的道德規(guī)范;第三，新成立金融消費者權益保護協(xié)會。金融消費者權益保護協(xié)會的主要作用在于保護金融消費者的權益，主要負責監(jiān)督我國影子銀行監(jiān)管部門對影子銀行的監(jiān)管行為，對金融消費者權益保護的投訴進行及時處理，主持調查、調解、支持起訴，并向有關監(jiān)管部門反映等。
四、結語
近年來影子銀行在中國迅速發(fā)展且規(guī)模強大，對我國的金融經濟有著巨大影響。所以筆者在充分閱讀現(xiàn)有大量文獻的基礎上，對我國影子銀行的定義、特征進行歸納，并深刻總結出我國影子銀行監(jiān)管現(xiàn)狀及其存在的缺陷，從而得出我國必須進行影子銀行監(jiān)管法律制度構建，具體應該完善信息披露制度、建立動態(tài)的風險監(jiān)測與預警機制、建立商業(yè)銀行與影子銀行防火墻制度、加強行業(yè)自律與內控制度。但由于筆者的法學理論功底與實踐經驗尚有不足，自身學識和水平能力有限，因而本文對我國影子銀行監(jiān)管法律制度研究尚處在較低層次，提出的建議可能還有待于進一步的探討與論證。
【法律的論文】相關文章：
法律專業(yè)畢業(yè)論文范文參考07-07
法律的心得05-26
法律的名言警句01-29
法律實習報告03-13
關于法律的成語01-13
關于法律的說說07-07
法律教育講座心得05-23
法律講座心得范文06-05
法律實習鑒定范文08-14