淺究德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特色及其改革
控制權(quán)，一般是相對于所有權(quán)而言的，是指對某項(xiàng)資源的支配權(quán)，并不一定對資產(chǎn)有所有權(quán)。
摘要：西方國家中，德國的公司控制權(quán)配置機(jī)制是頗具特色的。如設(shè)置監(jiān)事會和管理委員會的雙層董事會模式，由監(jiān)督委員會掌握間接控制權(quán)，由管理委員會掌握直接控制權(quán)，在監(jiān)督委員會中職工代表要占一定比例。本文考察德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特點(diǎn)，分析德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的作用及存在的問題，并探討德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的改革問題。
關(guān)鍵詞：德國;配置機(jī)制;公司控制權(quán)
公司控制權(quán)是理解公司制度的一個(gè)核心概念。根據(jù)Coase關(guān)于企業(yè)內(nèi)的資源配置是由權(quán)力來協(xié)調(diào)的思想，可以把公司控制權(quán)的本質(zhì)看作是一種公司資源的配置權(quán)。在現(xiàn)代公司中，存在著公司控制權(quán)的各種類別。大致來說，可以把公司控制權(quán)分為最終控制權(quán)、間接控制權(quán)和直接控制權(quán)。其中，最終控制權(quán)由股東大會掌握，主要是以股東在股東大會上投票的方式來行使;間接控制權(quán)由董事會、監(jiān)事會等掌握，基本上是以集體決策的方式來行使;直接控制權(quán)由管理層掌握，可以以管理團(tuán)隊(duì)或管理者個(gè)人決策的方式來行使。
一、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的特點(diǎn)
1、最終控制權(quán)及其行使者
與其他國家一樣，德國公司中的最終控制權(quán)是由股東大會掌握。對于股份公司來說，股東大會是必不可少的。而對于有限責(zé)任公司，法律并沒有規(guī)定它們每年都要召開股東大會。只有當(dāng)董事們希望召開時(shí)，才會召開股東大會。但只有在特定的情形下(如要籌集更多資金或者在某年中損失一半以上資本時(shí))，董事才可行使該權(quán)力。持有10%股份的成員也可以要求召開股東大會。另外，對于那些應(yīng)該依法召開大會進(jìn)行投票表決的情況，只要全體股東所出具的書面意見是一致的，就可以不開會進(jìn)行表決。
德國公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中。就上市公司來說，非金融公司持股比例往往較高(如表1所示)。幾乎所有的德國上市公司都有一個(gè)或幾個(gè)大股東。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在1985年至1997年間，大約有85%的上市公司擁有持股超過25%的大股東，大約有47%的公司擁有持股超過50%的大股東。這些大股東或者是其他公司，或者是富有家庭，或者是銀行和保險(xiǎn)公司。
在德國，銀行對于股東大會的最終控制權(quán)的行使具有重要的影響。由于德國資本市場不發(fā)達(dá)，多數(shù)德國企業(yè)的外部融資嚴(yán)重依賴銀行貸款。綜合銀行由于金融業(yè)務(wù)廣泛而成為企業(yè)融資的主渠道。盡管銀行在德國公司的持股結(jié)構(gòu)中所占比例不是很大，但銀行由于與企業(yè)的各種業(yè)務(wù)關(guān)系而使其具有獲取企業(yè)內(nèi)部信息的優(yōu)勢。在公司所有權(quán)高度集中且家庭和個(gè)人、銀行、保險(xiǎn)公司為主要和穩(wěn)定的股東結(jié)構(gòu)中，其他主要大股東一般追隨和默認(rèn)銀行在公司治理中的主導(dǎo)角色。
2、間接控制權(quán)及其行使者
在德國，公司間接控制權(quán)是由監(jiān)事會掌握。從19世紀(jì)開始，德國就有了適用于除極小型公司以外的公司治理體制。這一公司治理體制以監(jiān)督職能為基礎(chǔ)，同時(shí)把監(jiān)督權(quán)賦予監(jiān)督委員會這么一個(gè)獨(dú)特群體。專門將監(jiān)督權(quán)劃分出來的原因之一，就是考慮到管理層越強(qiáng)大，它與企業(yè)所有者利益相一致的可靠性也就越低。針對這一原則的運(yùn)用，就會將除任命管理委員會委員之外的又與指導(dǎo)和管理有關(guān)的職能都交給監(jiān)督委員會。
1951年德國出臺的《礦冶共同決定法》規(guī)定，對于擁有1000人以上的作為工業(yè)基礎(chǔ)的礦山和鋼鐵產(chǎn)業(yè)內(nèi)的企業(yè)的監(jiān)事會，按照規(guī)模由11人、15人和21人構(gòu)成。具體構(gòu)成是勞方代表和資方代表各一半，多出的一人一般為資方代表，處于中立的位置，由所有的監(jiān)事會成員選出。勞方代表通常來自于企業(yè)內(nèi)勞動者、工會以及職工代表等。后經(jīng)1956年8月、1965年9月以及1967年4月幾次補(bǔ)充和修訂，該法得到完善。
1976年，德國又針對擁有2000人以上職工的所有資本企業(yè)設(shè)立了擴(kuò)大的`《共同決定法》。該法突破了原礦冶共同決定制度僅限于煤、鋼行業(yè)的局限性，規(guī)定監(jiān)事會根據(jù)職工的數(shù)量由12人、16人或者20人構(gòu)成。其中有一半是資方代表，另一半是勞方代表。勞方代表由勞動者、管理職員以及工會中選出。各類職工數(shù)企業(yè)中監(jiān)事會人員的構(gòu)成情況如表2所示。監(jiān)事會主席由資方代表選出，副主席由勞方代表選出。表決時(shí)票數(shù)相同的情況下，監(jiān)事會主席擁有最終的投票權(quán)。
對于擁有500人以上2000人以下職工的企業(yè)，按照1952年制定的《經(jīng)營組織法》，監(jiān)事會由三分之一的勞動者代表和三分之二的資方代表組成，職工代表由企業(yè)的職工選出。監(jiān)事會如果存在著兩人以上的勞方代表，則其中一人從工會中選出。1972年修訂后的《經(jīng)營組織法》，其適用范圍又進(jìn)一步擴(kuò)大。
3、直接控制權(quán)及其行使者
在德國，公司的直接控制權(quán)由管理委員會掌握，管理委員會要對企業(yè)經(jīng)營負(fù)獨(dú)立責(zé)任，并制定企業(yè)計(jì)劃。在公司中，管理委員會對公司經(jīng)營負(fù)獨(dú)立責(zé)任，其目的是創(chuàng)造企業(yè)價(jià)值、企業(yè)利益最大化，并更考慮朋友和員工及其他相關(guān)方的利益。作為決策控制權(quán)的順應(yīng)者，管理委員會具有高度集中的權(quán)利。它被視為是一個(gè)集體，并且被期望能夠有組織有領(lǐng)導(dǎo)地運(yùn)作。管理委員會由若干人(通常為4～7人)組成。管理委員會可以從其成員中選出一名代言人，協(xié)調(diào)所有責(zé)任范圍是管理委員會代言人的責(zé)任，設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的管理程序來確保管理委員會決策目標(biāo)得以實(shí)施也是他的任務(wù)。他可以在任何時(shí)刻要求管理委員會成員提供其責(zé)任范圍內(nèi)特定事務(wù)的相關(guān)信息，并且要求特定類型的交易必須被提前告知。代言人要依法管理該委員會的工作，以形成管理委員會決議，分配成員職責(zé)，處理需要管理委員會介入的事項(xiàng)，等等。
為了有效發(fā)揮直接控制權(quán)的作用，德國要求管理委員會要根據(jù)法律、行業(yè)協(xié)會的規(guī)定以及相應(yīng)的辦事規(guī)則來指導(dǎo)公司事務(wù)。管理委員會在決議過程中應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)全體一致。如果不能實(shí)現(xiàn)，一般應(yīng)根據(jù)參加決議成員的多數(shù)做出決定。如果各方選票相當(dāng)，則由主席或代言人來做最終選擇。管理委員會通常每周開一次會。會議絕不敷衍馬虎，而且一開就是一整天。
二、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的作用與問題
1、最終控制權(quán)的作用及存在的問題
股東大會在制約監(jiān)事會的管理層上雖能發(fā)揮某些作用，但總的來說，股東大會在行使最終控制權(quán)上所發(fā)揮的作用并不突出。在股東大會上，很少會出現(xiàn)針鋒相對的情況，會議中基本上不會出現(xiàn)大的爭議。而且，由于會議中涉及的問題較多，會議往往會向后拖延，因而股東大會的效率并不高。
在德國，公司融資主要靠銀行投資和貸款，法律允許銀行大量持有公司股票。此外，德國銀行還接受小股東的委托行使投票權(quán)，同時(shí)又是公司的主要債權(quán)人。股東與債權(quán)人的雙重身份使其與公司形成了密切關(guān)系，有足夠的動力參與到公司治理中，通過“用手投票”直接對公司監(jiān)事會和管理層進(jìn)行干預(yù)和控制。在這種情況下，銀行就變成了公司的監(jiān)督者。
銀行代行股東大會的最終控制權(quán)的一部分職能，而與公司監(jiān)管層和經(jīng)營層之間形成一種制衡關(guān)系，其有利于公司發(fā)展的一面。其優(yōu)勢在于，銀行持有企業(yè)股份有利于實(shí)現(xiàn)產(chǎn)融結(jié)合，使企業(yè)能夠依靠大量的外部資金迅速擴(kuò)張。同時(shí)，經(jīng)營者主要關(guān)注企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展，而不必屈從于股東的壓力去追求短期利潤。然而，由銀行掌握公司的一部分最終控制權(quán)，使得公司經(jīng)營活動受主銀行控制較大，經(jīng)營者發(fā)揮自主性的余地較小，公司經(jīng)營的靈活性不夠、穩(wěn)定性有余，經(jīng)營更加注重長期的經(jīng)營業(yè)績。而且，容易導(dǎo)致奉行公司本位，不重視小股東的利益。
2、間接控制權(quán)的作用及存在的問題
德國公司的監(jiān)事會負(fù)有任免管理委員會成員之責(zé)，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理委員會的管理行為，向其提供建議，并審議、批準(zhǔn)企業(yè)重大事項(xiàng)的決策。這樣，監(jiān)事會的活動對管理委員會具有重要影響。在此方面，監(jiān)事會主席的地位尤為重要。在公司中，監(jiān)事會主席要主持處理管理委員會成員雇傭合同的委員會會議，定期與管理委員會保持聯(lián)系，商定公司戰(zhàn)略及業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)劃，對公司的風(fēng)險(xiǎn)管理提出建議。
監(jiān)事會通過獲取有效信息，為管理委員會的決策和日常經(jīng)營提供幫助。一個(gè)好的管理委員會要保證其監(jiān)事會能夠獲取它所需要的信息，而且一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)有方的監(jiān)事會也要確保它能獲得這些信息，許多公司的監(jiān)事會都能從各種渠道很好地獲得信息。另外，監(jiān)事會主席及其下屬的特別委員會成員通常要與公司有更緊密的聯(lián)系。監(jiān)督委員會的潛在權(quán)力不容低估。股東代表通常是經(jīng)驗(yàn)豐富的企業(yè)家或銀行家。一家公司管理委員會的成員也會參加其他公司的監(jiān)事會，這就能給公司提供良好的指導(dǎo)，并為公司建立一個(gè)重要的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。
監(jiān)事會手中的一個(gè)重要武器就是任命或解除管理委員會成員職務(wù)的權(quán)力。一般來說，如果管理委員會作為一個(gè)整體是稱職的，不稱職的人選受到的處理將比較輕。當(dāng)作為一個(gè)整體的管理委員會表現(xiàn)極差時(shí)，事情就會麻煩得多。一般來說，此時(shí)監(jiān)事會在采取糾正措施方面是相當(dāng)遲緩的。一致決策和同等負(fù)責(zé)體制下很難對管理委員會成員的決策和經(jīng)營失誤追究和界定責(zé)任。事實(shí)上，德國公司很少追究經(jīng)理人員違背義務(wù)的責(zé)任。基于公司聲譽(yù)的負(fù)面影響以及對一個(gè)前公司經(jīng)理冗長法律訴訟成本考慮，監(jiān)事會很少履行它們這方面的權(quán)力。
3、勞方代表參與監(jiān)事會的作用及存在的問題
在德國，監(jiān)事會由資方代表和勞方代表共同組成。雇工和工會能對監(jiān)事會所行使的間接控制權(quán)構(gòu)成一定影響，是德國公司治理的一個(gè)鮮明特色。由勞工代表參與監(jiān)事會的制度，對于保障雇工的利益及在一定程度上保持公司的和諧與穩(wěn)定有積極作用。
勞工代表參與監(jiān)事會的共同決定制度在德國已實(shí)行了幾十年。隨著時(shí)間的推移，這種制度存在的一些問題也逐漸暴露出來。首先，這種制度存在著運(yùn)轉(zhuǎn)不力的問題。監(jiān)事會內(nèi)部的勞資分界線損害管理委員會的有效合作。共同決策引起的其它問題還包括監(jiān)事會的基本規(guī)模問題和未能對勞工代表權(quán)實(shí)施充分的資格條件。監(jiān)事會缺乏執(zhí)行能力，這限制了信息的流動，束縛了對實(shí)際問題的討論，導(dǎo)致了無效的監(jiān)督。其次，這種制度不利于監(jiān)事會與管理層的合作。這種制度使股東和經(jīng)理人難以組織經(jīng)常性的、實(shí)質(zhì)性的和信息靈通的會議，因?yàn)樗麄內(nèi)绻@么做將會提升勞工在公司中的發(fā)言權(quán)和權(quán)威。經(jīng)理人和股東傾向于拒絕進(jìn)一步提升勞工的權(quán)力，因此他們?nèi)趸吮O(jiān)事會會議。
三、德國公司控制權(quán)配置機(jī)制的改革
1、強(qiáng)化最終控制權(quán)的作用
自20世紀(jì)90年代以來，德國政府不斷出臺法律促進(jìn)金融股票市場發(fā)育，以營造一個(gè)能對公司績效進(jìn)行有效監(jiān)控的資本市場。1998年德國開始股票市場改革，旨在改變德國股票市場分散的狀況，確立類似美英中心資本市場的模式。2001年起推行“公司完善和投資保護(hù)十步計(jì)劃”，增加市場透明度，強(qiáng)化公司監(jiān)管，嚴(yán)厲打擊公司治理中的個(gè)人犯罪行為。2003年將原來國內(nèi)四個(gè)資本市場重組后分為普通標(biāo)準(zhǔn)市場部和第一標(biāo)準(zhǔn)市場部。滿足最低上市標(biāo)準(zhǔn)、不面向國際投資者的中小企業(yè)在普通部上市;執(zhí)行國際會計(jì)標(biāo)準(zhǔn)和披露規(guī)則的在第一標(biāo)準(zhǔn)上市。
證券市場的快速發(fā)展使外部市場的監(jiān)控力量明顯增強(qiáng)。德國于1998年4月和2002年5月開始實(shí)施的第三和第四金融市場促進(jìn)法，進(jìn)一步推進(jìn)了證券市場管制的放松，促進(jìn)了交易成本的降低，增強(qiáng)了證券市場的流動性，從而為提高德國公司長期市場融資能力鋪平了道路。德國證券市場的快速發(fā)展主要體現(xiàn)在：一是德國上市公司的數(shù)量急劇增加，1980年為2147家，1995年增加到3780家，2001年進(jìn)一步增加到11753家。二是股票的發(fā)行總量不斷增加，l986年股票凈增加發(fā)行量為323.71億德國馬克，到1999年增加為2954.06億德國馬克(1500.13億歐元)。三是股票交易額明顯擴(kuò)大、流通市值不斷上升。2006年德國股票市場交易量是1992年的近三倍。
這種股權(quán)結(jié)構(gòu)由高度集中走向分散化的變革，不僅增強(qiáng)了德國股票市場的流動性及股票市場外部監(jiān)督作用，而且形成了銀行、機(jī)構(gòu)投資者及市場共同適度參與公司治理的新模式，即多元協(xié)調(diào)型公司治理模式。顯然，這是一種內(nèi)外結(jié)合的新治理模式，它克服了原有傳統(tǒng)模式之弊端，因而是更合理、更有效率的。
2、有效發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)控職能
2000年5月，德國總理施羅德簽發(fā)命令成立了“公司治理企業(yè)管理―企業(yè)監(jiān)督―股份法現(xiàn)代化”政府委員會(以下簡稱公司治理委員會)。該委員會致力于研究德國企業(yè)管理和監(jiān)督體系可能存在的問題，為德國法律的現(xiàn)代化提出建議。2003年和2005年，公司治理法典政府委員會對《法典》進(jìn)行了比較大的修訂。在2005年《法典》修訂案的10個(gè)條款中有8個(gè)涉及監(jiān)事會的問題。主要涉及以下幾個(gè)方面的內(nèi)容。
(1)監(jiān)事會的獨(dú)立性問題�！斗ǖ洹芬蟊O(jiān)事會應(yīng)該有“足夠多的獨(dú)立性成員”。所謂獨(dú)立性，是指監(jiān)事會中的監(jiān)管委員與該集團(tuán)及其執(zhí)行董事沒有任何“商業(yè)上的或者私人關(guān)系”，不會發(fā)生利益沖突。在這種意義上，貸款銀行負(fù)責(zé)人或者前任執(zhí)行董事不屬于“獨(dú)立性成員”。但是監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)自行決定其獨(dú)立人員的數(shù)量�！斗ǖ洹纷裾諝W盟慣例，要求監(jiān)事會優(yōu)先任用獨(dú)立人員。
(2)監(jiān)事會的選舉問題。《法典》要求監(jiān)事會成員應(yīng)當(dāng)在股東大會上通過單個(gè)選舉而非整體選舉產(chǎn)生。另外，監(jiān)事應(yīng)參加下屆大會的選舉。
(3)董事與監(jiān)事職位轉(zhuǎn)換的問題�！斗ǖ洹凡毁澇涩F(xiàn)任董事長或者董事會成員在任期結(jié)束后成為監(jiān)事會主席。如果這種自動轉(zhuǎn)變已經(jīng)被提上日程，則應(yīng)在股東大會上予以特別解釋。公司治理法典政府委員會希望中止這種沿襲己久卻極富爭議性的做法�！斗ǖ洹返�5章第4條第4款規(guī)定，前任董事會主席或董事會成員不得成為監(jiān)事會主席或監(jiān)事委員會主席;若想成為監(jiān)事會主席或監(jiān)事委員會主席，其應(yīng)當(dāng)向股東大會年會說明特別理由。
通過改革，德國監(jiān)事會的作用正在發(fā)生變化。其重心越來越偏向?yàn)楣芾砦瘑T會成員提供建議和咨詢。監(jiān)督公司管理的基礎(chǔ)不再被認(rèn)為應(yīng)該是去發(fā)現(xiàn)過去的錯(cuò)誤，而是要在錯(cuò)誤初次發(fā)生時(shí)就予以阻止。
3、對勞方代表參與監(jiān)事會的改革
由勞工代表加入監(jiān)事會的共同決定制存在著偏向工會、工會對企業(yè)事務(wù)干預(yù)太多，勞動委員會偏向在職雇員利益等問題。隨著經(jīng)濟(jì)全球化競爭的日益激烈，特別是歐盟一體化進(jìn)程加快，共同決定制被視為德國企業(yè)缺乏競爭活力、封閉和僵化保守的代名詞。德國工業(yè)同盟和雇主協(xié)會強(qiáng)烈要求廢除共同決定制，而工會則力主維護(hù)共同決定制。為貫徹歐洲公司法的執(zhí)行，根據(jù)歐洲公司治理規(guī)則，公司治理模式改革傾向于單層體制，但必須使董事會內(nèi)部成員分工明確以達(dá)到雙層體制功效。因此，傳統(tǒng)的帶有集體談判和內(nèi)部勞動市場保持特色的共同決定制能否保留就成為疑問。不過，共同決定制在德國企業(yè)的覆蓋率在減少。
德國的共同決定制也受到歐洲公司制度改革的影響。在歐盟，經(jīng)過了長達(dá)三十多年的困難談判后，終于在2004年末頒布了《歐盟公司法》，引入了一個(gè)旨在提高公司治理體系靈活性的框架。
《歐盟公司法》的法律地位為內(nèi)控機(jī)制提供了顯著的靈活性，包括提供了轉(zhuǎn)向單層董事會、縮小董事會規(guī)模和降低勞工參與度的選擇�！稓W盟公司法》一頒布，企業(yè)就紛紛利用它來增強(qiáng)內(nèi)控機(jī)制的靈活性。到2007年9月，有94個(gè)企業(yè)采用了《歐盟公司法》，其中有33個(gè)是德國企業(yè)。
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