我國代理制度的近代發(fā)展法理、習慣與審判、代理制度在民法中占有重要的地位。代理制度的價值，在于其適應社會經濟發(fā)展的需要，提高市場主體的交易能力，豐富其交易手段和延展其交易范圍。社會專業(yè)化分工的發(fā)展使單個市場交易主體無論是在專業(yè)技能、信息占有度還是時間分配上，都無法應付日趨復雜的經濟活動。市場交易主體適當的選任代理人代替其進行具體交易，可以有效降低交易成本，提高交易效率，代理制度正是在這種情形下逐步發(fā)展起來。
為收回治外法權，推動社會制度變革，實現救亡圖存之目的，自晚清變法修律開始，中國近代的法學先驅們開始了不懈的努力。一方面，晚清政府、社會知識精英階層和普通民眾都對收回治外法權抱有很大期望，并希望以收回治外法權為契機仿照西方國家法律體系來構建本國法律。另一方面，鴉片戰(zhàn)爭后中國的資本主義工商業(yè)經濟開始有了較快發(fā)展，商品經濟需要有與之對應的法律制度和規(guī)范，傳統的法制已經不能適應越來越多的交易需求。這在客觀上促進了法律尤其是民商事法律的變革。代理制度在近代的發(fā)展是我國民法近代化的一個重要組成部分。《大清民律草案》中對代理制度的規(guī)定基本仿照《德國民法典》相關內容。
考察民事代理制度在我國近代的發(fā)展，除了《大清民律草案》中相關法律條文外，民初大理院所做的判決尤為重要。此外，當時法學家的學說反映了法學精英們從學理上對于代理制度的研究，對于探析代理制度在中國近代的演變過程具有重要的意義。除成文立法、大理院判例和法學家學說之外，探尋代理制度在近代的發(fā)展還應關注的就是習慣。因此，本文對代理制度在近代的發(fā)展主要從立法、大理院判例、法學學說和習慣等幾個方面展開分析。
在立法方面，大陸法系和英美法系對于代理制度的規(guī)定有很大的區(qū)別。在代理權的來源、代理與委任的關系以及代理的分類方面，兩大法系由于傳統的不同而存在著諸多差異。《大清民律草案》基本以大陸法系尤其是《德國民法典》為參照構建代理制度。在司法方面，大理院通過對不同法源的甄別、適用進而形成若干關于代理制度的判例。盡管民國政府成立伊始即宣布不承認《大清民律草案》
的效力，但是在民初司法實際運行中由于制定法缺乏，各地民商事習慣又未被系統的整理出來，大理院實際上處于無法可用的境地。法律的缺乏給大理院的審判帶來了困難，但也給其提供了大有作為的契機。大理院在審判中不能直接援用《大清民律草案》，而是將其作為條理加以參考。大理院充分運用各種制定法、《大清法律草案》、民商事習慣等，形成了一系列關于代理制度的一般規(guī)則，并用這些規(guī)則指導后來的審判。藉由這些判例，大理院實際上充當起了立法者的角色，大體上構建了民初的代理制度。在大理院構建代理制度的過程中，自然也存在一些缺失，其通過判例要旨的方式形成代理制度的一般規(guī)則，無法做到像制定法那樣邏輯嚴謹、內容全面。大理院的法官以判例要旨的方式將審判理由加以精煉，不同的個案所形成的判例要旨之間存在重復規(guī)定，而在有的方面卻又集體缺失。此外，司法的被動性也決定了大理院無法在整體上遵從法律邏輯從而構建體例嚴整的代理制度。
代理制度是民法中非常重要的一項內容，是伴隨著社會經濟的發(fā)展而逐漸發(fā)展起來的。無論是在德國、法國等大陸法系代表性國家，還是英國、美國等英美法系國家，資本主義工商業(yè)的迅猛發(fā)展，使處于社會經濟中的個體急需擴張和補充民事能力，延伸其意志。隨著社會專業(yè)化分工的發(fā)展，單個市場交易主體無論是在專業(yè)技能、信息占有度還是時間分配上，都無法應付日趨復雜的經濟活動。
“法律上的代理制度正是隨著社會實踐的需要逐漸地確立和發(fā)展的。在現代社會，幾乎每個人都要為他人做事，同時也需要他人提供各種服務。因此代理關系無時不在，無處不在。尤其是在服務和商業(yè)領域，更是以為他人服務的各種中間人為主體的。法律無疑應該反映現實，提供便利人們交易的規(guī)則和相應的法律保護機制。”一個交易的完成，從初期的信息搜集，到交易對象的初步確定，再到交易的談判以及最終交易的達成，實際上是一個信息交換與商品交換的雙重過程。在這一過程中，單純的商品交易成本以及交易過程中所產生的各種輔助性成本構成了總交易成本，由于上述原因所限，市場交易主體如果對于每一宗交易都親力為之，則不可避免的會造成交易成本不必要的上升。如果市場交易主體適當的選任代理人代替其完成具體交易，則可能會有效降低總交易成本，提高交易效率，代理制度正是在這種情形下逐步發(fā)展起來。
代理制度在近代的發(fā)展是我國民法近代化的一個重要組成部分。在我國的傳統法制中，重刑輕民的傳統使得民事法律相對落后。傳統的農業(yè)經濟下商品交易規(guī)模一直無法形成重大突破，從而建立起像西方商品社會那樣比較成熟的一套市場交易規(guī)則，進而推動相關民法理論和規(guī)則的發(fā)展。中國的民法近代化是一種被動的選擇與繼受。一方面，西方列強的堅船利炮迫使中國的士大夫階層“天朝上國”的夢想破滅，隨著洋務運動的失敗和甲午中日戰(zhàn)爭中國的慘敗，社會精英們把救亡圖存的著力點從單純的器物引進轉變到制度上的引進與革新。另一方面，年鴉片戰(zhàn)爭后，海禁被迫開放。隨著通商口岸的不斷放開，中國與世界各國的商貿往來迅速增加，雙方貿易中的摩擦不斷出現，導致貿易摩擦的一個重要原因就是中國當時落后的民商事法律無法適應近代商品經濟的需要。為了減少貿易中出現的爭端，維護自己利益，唯有仿照西方，建立全新的法律體系。與此同時，無論是清政府還是社會知識精英階層，抑或是普通大眾，都對收回治外法權抱有很大的期望。統治階層以及知識階層都認為，治外法權之所以存在的一個重要原因就是中國法制的落后，西方列強無法相信中國的法制水平，因此才要求保留治外法權。如果仿照西方的法制來進行法律革新，建立一套全新的法律制度，就會成為一個收回治外法權的絕佳的契機。這種理念對當時法律的引進嘗試起到了相當大的推動作用。此外，從生產力發(fā)展的內在需求來看，鴉片戰(zhàn)爭后，中國的資本主義工商業(yè)經濟開始有了較快發(fā)展，商品經濟需要有與之對應的法律制度和規(guī)范，傳統的法制已經不能適應越來越多的交易需求，這在客觀上促進了法律尤其是民商事法律的變革。
相對于刑事法律來說，中國的傳統民事法律更為落后，因此，也更傾向于整體的引進。從《大清民律草案》到《民國民律草案》，再到《中華民國民法》，都有相當的內容幾乎為原封不動的引進。究其原因，民事法律的落后造成在近代民商事糾紛中往往出現“無法可用”尷尬，相對于傳統的刑律，民事法律是一片更大的空白。為了盡快適應近代經濟的發(fā)展，與西方列強的法律制度對接，無疑會更傾向于采用直接引進的做法。此外，與刑律相比，民事法律尤其是涉及到近現代資本主義經濟的民商事法律條文，一般并不會與傳統的封建倫常發(fā)生根本性的沖突，這樣對其引進所遭遇的來自于保守派的阻力會相對小一些。因此我們可以看到，在《大清民律草案》中，大量的法律條文直接來自于日本以及德國的法律。
考察民事代理制度在我國近代的發(fā)展，除了《大清民律草案》中相關法律條文外，民初大理院所做出的判決尤為重要。大理院的判決例不僅直接從司法層面上反映了代理制度在當時的理論構造和運行效果，而且大理院的判決例本身就在一定程度上成為法律淵源。臺灣學者黃源盛認為，對于大理院判例既不能否定其法源價值，又不能完全將其類同于英美法系中的判例法。“大理院判例的性質，從理論上言，宜屬‘條理’;而從實際上看，它具有創(chuàng)新規(guī)范、闡釋法律及漏洞補充等功能，可以說，‘實際上創(chuàng)例視同立法’。換言之，它具有‘裁判的準立法機能’，或可以說有‘司法兼營立法’的功能傾向，但猶不能說它就是完全等同于英美法系的判例法性質”。此外，當時法學家的學說反映了法學精英們從學理上對于代理制度的研究，對于探析代理制度在中國近代的演變過程具有重要的意義。除成文立法、大理院判例和法學家學說之外，探尋代理制度在近代的發(fā)展還應關注的就是習慣。民事習慣在民間歷來發(fā)揮著重要作用，尤其是我國民事立法向來匱乏，習慣更是在民間糾紛解決中發(fā)揮著重要的實際作用。晚清以來，對于代理制度等民事法律制度采取的基本都是整體引進的做法，這種“革命式”的立法方式無疑使法律制度在司法運行中產生適應性問題，習慣或多或少會對司法審判產生影響。更何況，雖然近代的民事法律制度創(chuàng)制基本采取借鑒西方法律的做法，但是對于習慣仍然給予了相當的關注。一方面，立法者們注意使引進的法律與具有典型意義的習慣相融合。另一方面，一些法律條文正是從習慣改造而來。因此，對于我國近代代理制度的研究，本文擬從成文立法、大理院判例、法學學說和習慣等幾個方面進行考察。