論文題目：我國(guó)法律對(duì)性別歧視的界定

　　【摘　要】：歧視現(xiàn)象，近年來(lái)越來(lái)越廣泛地受到關(guān)注。性別歧視、勞動(dòng)歧視、地域歧視、乙肝歧視、身高歧視……人們?cè)谌粘Ｉ�活中的諸多領(lǐng)域發(fā)現(xiàn)了不平等、不公平的現(xiàn)象，憲法中的“人人平等”原則從一個(gè)抽象而空泛的規(guī)定突然變得觸手可及。性別歧視作為常見(jiàn)的歧視形式，尤其引起了人們的關(guān)注。界定歧視的概念，制定有關(guān)歧視的法律，確立禁止歧視論文標(biāo)準(zhǔn)格式范文的原則，建立有效的事后救濟(jì)途徑，動(dòng)員立法、司法機(jī)關(guān)以及社會(huì)各界力量，提供積極措施，通過(guò)賦予被歧視者以合法權(quán)利的方式，消除兩性歧視，是法學(xué)研究面臨的重大課題之一。目前，深化對(duì)性別歧視問(wèn)題的討論，是盡快啟動(dòng)性別歧視立法程序，推動(dòng)社會(huì)和諧進(jìn)步的有效步驟。

　　關(guān)鍵詞：歧視 性別歧視 積極措施

　　有一位聯(lián)合國(guó)高官曾說(shuō)：我們不怕某一個(gè)國(guó)家說(shuō)“我們國(guó)家存在歧視現(xiàn)象”，而是怕某一個(gè)國(guó)家說(shuō)“我們國(guó)家不存在歧視現(xiàn)象”———這是“紅色警報(bào)”，國(guó)際社會(huì)將對(duì)這個(gè)國(guó)家予以特別關(guān)注。在性別歧視問(wèn)題上，我國(guó)應(yīng)當(dāng)采取客觀(guān)的態(tài)度，界定存在性別歧視的領(lǐng)域，并采取積極措施，予以消除。

　　一、歧視、性別歧視的概念

　　歧視中的“歧”，是指差異、不同，歧視即區(qū)別對(duì)待，歧視的原意可以是褒義的，體現(xiàn)為正確看待差異的能力，即人所具有的洞察力;可以是中性的，體現(xiàn)為制造區(qū)別或差異，即人能夠辨別差異的能力;可以是貶義的，體現(xiàn)為在待遇中表現(xiàn)偏見(jiàn)，即不合理的不同對(duì)待或不合理的相同對(duì)待。

　　“歧視”指基于一系列與人們的潛能或能力無(wú)關(guān)的因素存在的不公平對(duì)待。2005年為北京世界婦女大會(huì)的召開(kāi)而編寫(xiě)的《英漢婦女與法律詞匯釋義》中，將歧視解釋為：由于某些人具有的某些天生的特征，或強(qiáng)烈的信仰，或個(gè)人身份，諸如人種、種族、性別、年齡、宗教或性?xún)A向等，而予以不公平的待遇或剝奪其權(quán)益。人類(lèi)的發(fā)展?jié)撃芤蚱缫暥�受到抑制，人�?lèi)的自由因歧視而無(wú)法實(shí)現(xiàn)，然而，導(dǎo)致歧視的“因素”或“特征”卻難以改變。歧視無(wú)視人的努力、打擊人的進(jìn)取、致使被歧視者感到侮辱和無(wú)能為力。其后果是損害機(jī)會(huì)平等和待遇平等，導(dǎo)致和強(qiáng)化不平等。相對(duì)于整個(gè)社會(huì)而言，歧視的危害性更加嚴(yán)重。歧視造成人類(lèi)資源的巨大浪費(fèi)，“人的才能和人力資源的浪費(fèi)對(duì)生產(chǎn)力、競(jìng)爭(zhēng)力和整個(gè)經(jīng)濟(jì)具有不良影響;社會(huì)經(jīng)濟(jì)不平等加劇，社會(huì)合力和團(tuán)結(jié)遭受侵蝕，政治穩(wěn)定受到威脅。”①與性別相關(guān)的歧視，被稱(chēng)作“性別歧視”，指基于人的生理性別或社會(huì)性別而產(chǎn)生的歧視與偏見(jiàn)。這個(gè)詞起源于上世紀(jì)60年代的美國(guó)，泛指一切歧視女性的態(tài)度和做法。當(dāng)時(shí)的研究表明，一切被視為與男性有關(guān)的特點(diǎn)及事物都被看作是有價(jià)值的、規(guī)范的，而與女性有關(guān)的一切則被貶值，被認(rèn)為是偏離常規(guī)的。這種對(duì)于男性及女性的不平等的社會(huì)認(rèn)識(shí)，使性別歧視作為一種強(qiáng)大的勢(shì)力得以在不同的國(guó)家和地區(qū)延續(xù)。對(duì)于美國(guó)社會(huì)中的非洲裔、拉美裔及亞裔婦女來(lái)說(shuō)，性別歧視主義與種族主義及其他歧視性的意識(shí)形態(tài)與做法結(jié)合在一起，無(wú)疑是雪上加霜。美國(guó)黑人女權(quán)主義者Bellhooks指出：“性別歧視主義之所以是重要問(wèn)題并非在于它是所有其他壓迫的基礎(chǔ)，而在于它是人人都曾經(jīng)歷過(guò)的統(tǒng)治的實(shí)施。”[1]《消除對(duì)婦女一切形式的歧視公約》中，“對(duì)婦女的歧視”一詞作了比較明確的解釋?zhuān)�即基于性別而作的任何區(qū)別、排斥或限制，其影響或目的均足以妨礙或否認(rèn)婦女不論已婚未婚在男女平等的基礎(chǔ)上認(rèn)識(shí)、享有或行使在政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、公民或任何其他方面的人權(quán)和基本自由。

　　由此可見(jiàn)，對(duì)性別歧視可有如下理解：

　　首先，性別歧視是基于性別的不公正待遇。性別歧視，是以性別作為決策的唯一標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)個(gè)人的自由意志與奮斗不予考慮。由于生理性別與生俱來(lái)難以改變，且與個(gè)人的努力無(wú)關(guān)，所以，基于性別的歧視是不公正的。

　　其次，性別歧視源自觀(guān)念。內(nèi)心的想法或觀(guān)念可以是不道德的，但不足以構(gòu)成違法，因此歧視并非一定違法。只有在歧視以一定形式表現(xiàn)出來(lái)時(shí)，當(dāng)歧視的觀(guān)念被付諸實(shí)施時(shí)，當(dāng)歧視行為產(chǎn)生了具體的侵害后果時(shí)，歧視才有可能構(gòu)成違法。

　　第三，構(gòu)成違法的性別歧視，需要有法律的明確規(guī)定。

　　由于我國(guó)目前并未從法律角度界定“歧視”的內(nèi)涵，“歧視”

　　尚未成為正式法律用語(yǔ)，因此以“歧視”為理由提起的訴訟常常難以得到法院的支持。這一方面說(shuō)明我國(guó)應(yīng)盡快制定反“歧視”法律規(guī)范，明確“歧視”的含義，另一方面也說(shuō)明，即便歧視本身缺乏法律明文界定，無(wú)法構(gòu)成違法，分析、界定、辨別歧視仍是非常重要的，因?yàn)橹挥谐姓J(rèn)歧視的存在，認(rèn)識(shí)歧視的危害，才有可能從立法、司法等多角度預(yù)防和反對(duì)歧視。

　　第四，有些行為的危害性顯而易見(jiàn)，但其背后隱藏的觀(guān)念、思想根源卻比較難于識(shí)別，比如性騷擾、家庭暴力。性騷擾是指有性色彩的行為以及其他以性為目的的行為，這些行為損害了人的尊嚴(yán)，對(duì)接受一方來(lái)說(shuō)是不受歡迎的、無(wú)理的、冒犯性的。家庭暴力是指發(fā)生在公共生活和私人生活中，對(duì)家庭成員造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何暴力行為，以及威脅、強(qiáng)迫或任意剝奪自由的行為。性騷擾、與性有關(guān)的家庭暴力的背后隱藏的就是性別歧視。

　　第五，性別歧視表現(xiàn)為不合理的區(qū)別待遇和不合理的相同待遇。由于男女兩性在生理上的不同，性別歧視既包含直接對(duì)某一性別的不利待遇，如拒絕招收男性幼兒教師;也包括無(wú)視性別差異的不合理的相同待遇，如要求哺乳期的婦女同男性一樣加班。

　　第六，性別歧視有時(shí)表現(xiàn)為慣例�！稓W洲聯(lián)盟非歧視指令》規(guī)定，如果某項(xiàng)慣例不能被證明是為了促進(jìn)合法的目的、適于實(shí)現(xiàn)該目的，并且對(duì)于實(shí)現(xiàn)該目的是必要的，則適用該慣例構(gòu)成歧視;如果某項(xiàng)慣例不具有合法的目的，并且在所使用的手段和所追求的目的之間不存在合理的比例關(guān)系，適用該慣例同樣構(gòu)成歧視。例如，1985年英國(guó)的一個(gè)案例：一位擁有英國(guó)永久居住權(quán)的已婚婦女起訴英國(guó)移民局，因?yàn)榘凑找?guī)定該婦女的丈夫———一位巴基斯坦男性，不得來(lái)英國(guó)與妻子團(tuán)聚。但移民局又同時(shí)規(guī)定，如果丈夫在英國(guó)擁有永久居住權(quán)，他的妻子則可以赴英國(guó)與丈夫團(tuán)聚。

　　歐洲法院判決英國(guó)移民局的規(guī)定屬于性別歧視和種族歧視。在此案件中，英國(guó)移民局無(wú)法證明其規(guī)定的目的合法，也無(wú)法證明其手段是必要的②。

　　第七，反對(duì)性別歧視，并非將性別對(duì)立。雖然從總體上看，女性受歧視的現(xiàn)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于男性，但反性別歧視并非將兩種性別對(duì)立，而是將兩種觀(guān)念對(duì)立。女性可能是性別歧視的受害者，也可能是性別歧視的加害者。歷代中國(guó)婦女中頑固維護(hù)男權(quán)統(tǒng)治的代表不在少數(shù)，而男性為維護(hù)性別平等，特別是為爭(zhēng)取女性平等權(quán)所作的努力更是有據(jù)可查。

　　二、性別歧視的學(xué)理分類(lèi)

　　(一)以表現(xiàn)方式為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為直接歧視(顯性歧視)與間接歧視(隱性歧視)直接歧視是指任何人與另一個(gè)不同性別、不同婚姻狀況或沒(méi)有懷孕的人比較，在同等情況下，該人受到、已經(jīng)受到或可能受到比他人差的對(duì)待。例如，雇主聘用一個(gè)人而不聘用另一個(gè)人僅僅

　　是考慮后者的性別，即對(duì)后者構(gòu)成就業(yè)歧視;又如，雇主給予合法結(jié)婚的婦女分論文標(biāo)準(zhǔn)格式范文娩福利而拒絕給予單身懷孕者同樣福利，構(gòu)成婚姻狀況歧視;再如，分娩前或分娩后被雇主解雇，構(gòu)成懷孕歧視。上述歧視均與性別有關(guān)，且“基于性別”的理由表現(xiàn)明顯，因此屬直接的性別歧視。這里的“另一個(gè)人”，可以是實(shí)際存在的某個(gè)人，如同事;也可以是一個(gè)假定的人，比如雇主表示：“如果你是男性我就錄用你”，所指的“男性”是假定存在的人。中國(guó)某航空公司武漢有限責(zé)任公司公開(kāi)招聘“空中乘務(wù)員25名”③：招收對(duì)象為“女性，未婚，大專(zhuān)以上學(xué)歷，年齡不超過(guò)23周歲，英語(yǔ)水平相當(dāng)于國(guó)家四級(jí)標(biāo)準(zhǔn)……”，招收條件：“身體健康，五官端正，體形勻稱(chēng)、氣質(zhì)良好;身高162—172厘米，雙眼矯正視力0.5以上。”該則啟示含性別歧視、婚姻狀況歧視、身高外貌歧視等等，類(lèi)似招聘啟示并非鮮見(jiàn)。間接歧視是指表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，將使某不同性別、不同婚姻狀況的人或懷孕人士處于與他人相比不利的地位。表現(xiàn)為向所有人施以統(tǒng)一的條件或要求，但實(shí)際上并無(wú)充分理由需要加上該等條件或要求。因此，中性的做法如果對(duì)特定主體產(chǎn)生特定影響，屬于歧視。例如，某女士因懷孕無(wú)法超時(shí)工作因此受到雇主懲罰，其做法構(gòu)成間接歧視。

　　直接歧視與間接歧視是性別歧視最主要的兩種區(qū)分形式，有些國(guó)家或地區(qū)(如歐洲聯(lián)盟指令)的法律條文明確界定了這兩種歧視的概念，要求原告方在訴求中必須明確指出遭受的是哪一種形式的歧視。

　　直接歧視與間接歧視的差別在于：

　　1.直接歧視具有顯而易見(jiàn)的特征，即顯性歧視，需要具備形式要件(明示的文件、帶歧視內(nèi)容的招聘廣告或解聘通知等);間接歧視則常以中立的面目出現(xiàn)，因而為隱性歧視。

　　2.直接歧視中原告方需要證明：原告與其他處于相同情形下的人相比是否受到了較差的對(duì)待，較差的對(duì)待與歧視所禁止的理由之間是否有因果關(guān)系，較差的待遇是否是不公正或不合理的;間接歧視中原告方需要證明：原告訴求是針對(duì)何種慣例或?qū)嵺`提出的，這種慣例是否給受法律保護(hù)的群體造成了不合比例的不利影響，采用這種慣例是否有合法理由。以“間接歧視”為由的訴求，常常帶有公益訴訟的性質(zhì)，它所挑戰(zhàn)的是社會(huì)公認(rèn)的、似乎是合理的慣例或?qū)嵺`，因此反對(duì)間接歧視案件的勝訴，常會(huì)使許多人受益，甚至?xí)��?duì)社會(huì)變革起到推波助瀾的作用。

　　3.在法律明確規(guī)定“禁止歧視”后，直接歧視很容易轉(zhuǎn)化為間接歧視，以隱蔽的方式規(guī)避法律制裁。由于性別歧視問(wèn)題業(yè)已引起社會(huì)的關(guān)注，在招錄公務(wù)員時(shí)，各機(jī)關(guān)單位明文規(guī)定只招男生或女生的情況與從前相比有所減少。但這并不能真正限制錄取單位對(duì)應(yīng)試人員的性別歧視，錄用單位可以通過(guò)內(nèi)部控制，以性別以外的其他理由(性格、適應(yīng)能力、綜合素質(zhì)等較為抽象的標(biāo)準(zhǔn))拒絕錄用某一性別的人員。這種隱性歧視比顯性歧視不僅更難判斷、舉證，而且比顯性歧視有著更大的危害性———由于對(duì)錄用單位的性別要求不知情，一些應(yīng)試人員因此浪費(fèi)了時(shí)間、精力甚至失去了考取其他單位的機(jī)會(huì)。

　　(二)以歧視者的主觀(guān)目的為標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為非目的性歧視與目的性歧視非目的性歧視是指沒(méi)有歧視的主觀(guān)故意，是個(gè)人意識(shí)的自然流露。非目的性歧視可能出于偏見(jiàn)，偏見(jiàn)是指以刻板印象的方式對(duì)人、物、環(huán)境所做的判斷，即對(duì)某一類(lèi)人、物、環(huán)境形成刻板印象在先;對(duì)于屬于該類(lèi)的某個(gè)(些)人、物、環(huán)境基于刻板印象作出評(píng)價(jià)性判斷在后，而其中所謂“刻板印象”就是一種簡(jiǎn)單化的、未加證實(shí)的概括[2].如認(rèn)為農(nóng)村來(lái)的保姆不如城市保姆講衛(wèi)生;女學(xué)生的思維沒(méi)有男學(xué)生周密等。

　　目的性歧視是指出于歧視的目的，具有主觀(guān)歧視的故意。具有主觀(guān)故意的歧視有些是顯性歧視，有些是隱性歧視。例如，限制女性競(jìng)聘者競(jìng)聘職位，同時(shí)避免被控“性別歧視”，招聘單位規(guī)定參加競(jìng)聘人員的身高無(wú)論男女必須超過(guò) 1.65米，或在明知女性競(jìng)聘者較多從事行政事務(wù)性工作的情況下，要求競(jìng)聘者必須有常年實(shí)踐部門(mén)工作經(jīng)驗(yàn)等。

　　目的性歧視又被稱(chēng)為“歧視性的做法”(discriminatory prac-tice)④，指施加一項(xiàng)要求或條件而導(dǎo)致歧視后果，或假如被施加該項(xiàng)要求或條件的人并非全屬同一性別，可能導(dǎo)致歧視的情況。目的性歧視的所謂 “目的”，可能是經(jīng)濟(jì)利益，如因女性從業(yè)人員的假期比男性多而拒絕招聘女性;也可能是出于管理的需要，如為保持本單位一定的男女比例。

　　(三)以歧視者的態(tài)度作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為善意的歧視、中立的歧視、惡意的歧視善意的歧視：此類(lèi)歧視在表現(xiàn)形式上非但沒(méi)有惡意，許多時(shí)候是以善意的面孔出現(xiàn)，或的確出于善良的本意而作出，因而難于辨別。如規(guī)定女性退休年齡比男性早的理由是照顧女性;讓女性更多地從事內(nèi)勤、秘書(shū)等輔助工作的目的是發(fā)揮女性耐心、細(xì)致的特長(zhǎng);將更多的培訓(xùn)學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)賦予男性的原因是便于女性更好地照顧孩子和家庭……在這些關(guān)心與照顧的背后，女性自身的能力、平等競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)、選擇的自由被輕而易舉地剝奪了。并非所有的女性都甘于受到這些“照顧”，并非接受這些照顧的結(jié)果都是使女性獲益，雖以“照顧”為名，仍然屬于“溫和而善意”的歧視。“男人更可能以家長(zhǎng)的態(tài)度對(duì)待女人。另外，男人可能會(huì)說(shuō)，女人實(shí)際上才是真正的主人，而男人只是她們忠實(shí)的仆人，或者，換句話(huà)說(shuō)，女人的生命受到的呵護(hù)遠(yuǎn)大于男人。這一虛假的騎士精神其實(shí)是女人經(jīng)濟(jì)上依附于男人的另一面。”[3]可見(jiàn)，善意的歧視實(shí)際上加固了女性的“弱者”、“附屬”地位，女性因此被排斥在主流領(lǐng)域之外。

　　中立的歧視：以“超性別”的面目出現(xiàn)的性別歧視。以香港平等機(jī)會(huì)委員會(huì)訴香港教育署長(zhǎng)案為例⑤：1978年，香港通過(guò)了一項(xiàng)法令，其中要求在教育中依據(jù)性別實(shí)行配額制，確保男生和女生獲準(zhǔn)進(jìn)入某些初中的比例為1：1.這一看似中立的規(guī)定暗含性別歧視的內(nèi)容，因?yàn)榭傮w上女生在考試中成績(jī)較為優(yōu)異，并較男生考得更好，但由于配額制的作用，在相同分?jǐn)?shù)情況下男生可以進(jìn)入這些初中而女生卻不能。目前的法律、規(guī)范大多以中立的面貌出現(xiàn)，但表面的中立只是形式上的平等，而非實(shí)質(zhì)上的平等。

　　惡意的歧視：以惡意的態(tài)度甚至暴力的形式出現(xiàn)，如性騷擾、家庭暴力。如前所述，性騷擾是性別歧視的一種形式，是通過(guò)性行為濫用權(quán)力，在工作場(chǎng)所、學(xué)校、法院和其他公共領(lǐng)域欺凌、威脅、恐嚇、控制、壓制和侮辱其他人的行為。最初的性騷擾主要指在職場(chǎng)中男性上級(jí)或同事對(duì)女性下級(jí)或同事作出的不受歡迎的與性有關(guān)的行為。力量的強(qiáng)弱懸殊或地位的明顯不對(duì)等，導(dǎo)致受到性騷擾的女性常常難以維護(hù)自己的權(quán)利。目前性騷擾的涵蓋范圍不限于工作場(chǎng)所，而是擴(kuò)大至所有不受歡迎的與性有關(guān)的行為。家庭暴力則是發(fā)生在私領(lǐng)域中的侵害行為，一部《不要和陌生人說(shuō)話(huà)》的電視劇，首次將以家庭暴力為表現(xiàn)形式的性別歧視揭露出來(lái)，引起了很大社會(huì)反響。

　　(四)以歧視的行為性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為區(qū)別性歧視、排除性歧視和限制性歧視⑥區(qū)別性歧視，是指將男女并非必要地區(qū)別對(duì)待，這種區(qū)別，或“隔離”，本身就是歧視。在幼兒手工課上將男女生分開(kāi)，男孩子玩拆裝玩具游戲，女孩子玩給布娃娃做衣服的游戲，這種區(qū)分并非必要，且區(qū)分的結(jié)果是在用社會(huì)固有觀(guān)念影響和教育下一代，沒(méi)有根據(jù)幼兒需要給予他們選擇的機(jī)會(huì)和自由，這就是歧視。我國(guó)南方某省下崗再就業(yè)培訓(xùn)中心，將受培訓(xùn)者按性別分開(kāi)，給男性開(kāi)設(shè)計(jì)算機(jī)、經(jīng)濟(jì)管理、家用電器維修等課程，給女性開(kāi)設(shè)縫紉、美容美發(fā)、家政服務(wù)等課程，這種基于性別的區(qū)分，同樣是歧視。

　　排斥性歧視，是指在某一領(lǐng)域、某一崗位、某一階段等特定背景下，排斥某一性別的參與。19世紀(jì)末，澳大利亞律師界排斥女性從事律師行業(yè)，認(rèn)為“準(zhǔn)許婦女進(jìn)入職業(yè)領(lǐng)域所導(dǎo)致的混亂而產(chǎn)生的力量遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于人性的力量”，“在醫(yī)學(xué)院，女生參加男女混合解剖課程是不合適的;在法學(xué)院，女生參觀(guān)一個(gè)陳尸所或者一個(gè)刑事法庭是不合適的，”

　　因?yàn)?ldquo;沒(méi)有女生的情況下，身體和身體的各個(gè)部分可以被看作抽象的，女生在場(chǎng)似乎它們就成了有生命的，似乎女生對(duì)它們的研究會(huì)帶有一種性、低級(jí)、不規(guī)矩的感覺(jué)”[4].可見(jiàn)，社會(huì)對(duì)女性職業(yè)者的排斥完全基于性別因素和性別角色定位。我國(guó)也曾多次討論“婦女階段性就業(yè)論”，認(rèn)為婦女在生育后應(yīng)當(dāng)回家相夫教子，一方面保證丈夫安心工作以穩(wěn)定家庭，更重要的是讓出部分職位給待業(yè)人員以穩(wěn)定社會(huì)。

　　家庭乃至社會(huì)的穩(wěn)定均以女性階段性失去工作為代價(jià)，而非女性自愿，這同樣是基于性別的歧視。

　　限制性歧視，又稱(chēng)“優(yōu)惠性歧視”，這里的“優(yōu)惠”，是指對(duì)特定人的優(yōu)惠(或優(yōu)先)，構(gòu)成對(duì)其他人的限制性歧視。

　　以男性勞動(dòng)強(qiáng)度大或其他理由使男性工資高于女性，以男性工作時(shí)間長(zhǎng)或其他理由優(yōu)先為男性臨時(shí)工辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)，這些看似優(yōu)惠男性的政策實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)女性的歧視。

　　(五)以造成歧視的誘因作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可分為單向歧視和交匯歧視單項(xiàng)歧視指僅僅基于一個(gè)因素而形成的歧視，如基于性別的歧視。

　　交匯歧視指基于兩種或兩種以上的因素而形成的歧視，如基于性別、種族、階級(jí)、年齡、性?xún)A向、健康等因素而形成的歧視。19世紀(jì)美國(guó)黑人女權(quán)主義者首次對(duì)上述兩種歧視進(jìn)行了區(qū)分。針對(duì)美國(guó)白人女性基于她們自身經(jīng)歷的單一性別歧視體驗(yàn)的局限性，黑人女性指出了白人女權(quán)主義者的教條主義特征和弊端，提出黑人婦女正在遭受交匯歧視。黑人女權(quán)主義者認(rèn)為，她們正遭受來(lái)自種族和性別的雙重歧視，法院、白人女權(quán)主義者和民權(quán)思想家們既否認(rèn)她們境遇所獨(dú)有的混合性，也否認(rèn)她們的體驗(yàn)對(duì)于女性和黑人這個(gè)更大的群體而言的核心意義，她們被置于女權(quán)主義者和黑人解放主義者日程表的邊緣。由于當(dāng)時(shí)“女性的權(quán)利就是人權(quán)”的口號(hào)已為社會(huì)所認(rèn)可、為法律所規(guī)范，黑人女權(quán)主義者為爭(zhēng)取同樣的權(quán)利提出了“難道我們不是女性嗎?”的質(zhì)問(wèn)[5].(六)以性別歧視的行為性質(zhì)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可以分為法律上的歧視和事實(shí)上的歧視法律上的歧視包括歧視性的法律條款和具有歧視效果的法律條款，前者如“只有男子享有選舉權(quán)”“只有兒子享有繼承權(quán)”;后者如在勞動(dòng)市場(chǎng)規(guī)則中缺乏對(duì)懷孕的保障性?xún)?nèi)容，缺乏針對(duì)女性占多數(shù)的臨時(shí)工強(qiáng)制辦理保險(xiǎn)的規(guī)定等。

　　事實(shí)上的歧視包括不平等的待遇和不平等的機(jī)遇，前者如限制女童接受教育的傳統(tǒng)障礙、限制婦女參軍的社會(huì)和文化障礙等;后者如婦女進(jìn)入高層管理職位的機(jī)會(huì)不平等、婦女任職機(jī)會(huì)不平等。

　　另外，以性別歧視存在的領(lǐng)域作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，性別歧視可能存在于婚姻家庭領(lǐng)域、教育領(lǐng)域、勞動(dòng)領(lǐng)域等等。

　　三、性別歧視的例外

　　(一)積極措施積極措施(或稱(chēng)為積極行動(dòng)、暫時(shí)特別措施、肯定性行動(dòng)、平權(quán)行動(dòng))，是在不平等的現(xiàn)實(shí)狀況下對(duì)明顯處于劣勢(shì)的群體給予的一種特殊照顧的措施�！断�除對(duì)婦女一切形式的歧視公約》規(guī)定：締約各國(guó)為加速實(shí)現(xiàn)男女事實(shí)上的平等而采取的暫行特別措施，不得視為本公約所指的歧視，亦不得因此導(dǎo)致維持不平等的標(biāo)準(zhǔn)或另立標(biāo)準(zhǔn);這些措施應(yīng)在男女機(jī)會(huì)和待遇平等的目的達(dá)到之后，停止采用。締約各國(guó)為保護(hù)女性而采取的特別措施，不得視為歧視。

　　有學(xué)者將其稱(chēng)為“反向歧視”[6]，本人認(rèn)為不妥。理由是：歧視目前已被公認(rèn)為是貶義的，構(gòu)成歧視至少是不合理的。所謂的“反向歧視”，其實(shí)只是一種臨時(shí)措施，不符合通行的關(guān)于歧視的界定。“反向歧視”的說(shuō)法容易讓人誤解為另一種形式的“歧視”，不利于積極措施的推行。在歐洲法的一個(gè)案例(Kalanke V. City Bremen)中，德國(guó)人Kalanke先生申請(qǐng)某市政府中的一個(gè)崗位，該崗位中女性占少數(shù)。

　　在同等條件下，招聘單位決定雇傭另一位女性。Kalanke先生認(rèn)為這是反向歧視，即為了照顧婦女而侵害了他的權(quán)利。

　　歐洲法院認(rèn)為，在平等條件下，如果某領(lǐng)域、某行業(yè)女性占少數(shù)，用人單位應(yīng)該優(yōu)先錄用女性，這并不表明排斥對(duì)男性的考慮，所以不違反歐盟聯(lián)盟指令⑦。

　　(二)真正的職業(yè)要求在就業(yè)領(lǐng)域，“真正的職業(yè)要求”不構(gòu)成歧視。例如，歐洲聯(lián)盟非歧視指令中規(guī)定，表面上看似中立的規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)，如果“這種規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)踐是基于合法目的且有客觀(guān)的法律理由，并且實(shí)現(xiàn)該目的的手段是必要的和適當(dāng)?shù)?rdquo;，即便這些規(guī)定或標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成事實(shí)上的不平等，不屬于“歧視”⑧。據(jù)此，歐盟成員國(guó)可以作出如下規(guī)定：基于有關(guān)(性別、種族、宗教等的)特征的區(qū)別對(duì)待不構(gòu)成歧視，如果由于有關(guān)的特定職業(yè)活動(dòng)的性質(zhì)或者從事該職業(yè)的環(huán)境，該特征構(gòu)成真實(shí)的和有決定性的職業(yè)要求，而其目的是合法的并且該要求是合比例的。其他國(guó)家和地區(qū)也有類(lèi)似的規(guī)定。具體而言，真正的職業(yè)要求，或者說(shuō)特定性別成為某項(xiàng)工作的必要條件，包括如下情形：

　　基于生理特征的需要。如招聘演員飾演男性角色，或招聘男性舞蹈演員。由于該項(xiàng)工作承擔(dān)者的性別成為工作的必要條件，因此選擇性別不存在就業(yè)歧視。但基于生理特征不包括體力和精力，認(rèn)為男性體力比女性充沛或精力比女性旺盛而招聘男性，構(gòu)成性別歧視。

　　基于保障隱私的需要。如果某項(xiàng)工作要求從業(yè)者與男性有身體上的接觸，或從業(yè)環(huán)境中有男性裸體，男性要求避免女性在場(chǎng)的理由是合理的。在敬老院中，老年男性指定男護(hù)工提供護(hù)理服務(wù)不屬于性別歧視。

　　基于工作性質(zhì)的需要。某項(xiàng)工作沒(méi)有可能提供女性生活的必要設(shè)施或居住環(huán)境，或在特定的法律及習(xí)俗環(huán)境下，女性無(wú)法完成該項(xiàng)工作，如被派往特定少數(shù)民族或政教合一的國(guó)家工作，女性行為可能因當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)或法律規(guī)定受到限制，無(wú)法正常完成工作，此種情況下招收男性工作者不屬于性別歧視。

　　上述對(duì)女性構(gòu)成歧視的情況同樣適用于對(duì)男性的歧視。

　　(三)構(gòu)成不合情理的困難香港的《殘疾歧視條例》規(guī)定，構(gòu)成“不合情理的困難”

　　的情況，不認(rèn)為是歧視。“在決定什么構(gòu)成不合情理的困難時(shí)，須考慮有關(guān)個(gè)案的所有情況，包括：向任何殘疾人士作出的處所提供的合理程度;可能帶給任何有關(guān)人士的利益或令其蒙受的損害的性質(zhì);有關(guān)人士的殘疾的影響;及聲稱(chēng)有不合情理的困難的人的財(cái)政情況及其所須付出的估計(jì)開(kāi)支(包括經(jīng)常性開(kāi)支)款額。”例如，有殘疾人控告某建筑物無(wú)輪椅專(zhuān)用通道，若重新修建殘疾人專(zhuān)用通道花費(fèi)金額過(guò)高，或無(wú)可能性，建筑物擁有者可以不合情理的困難為由予以抗辯。

　　值得注意的是，以“不合情理的困難”作為被控歧視的抗辯理由，僅限于殘疾歧視，性別歧視不存在“不合情理的困難”之抗辯理由，可以理解為：在男女性別平等的問(wèn)題上，不得以經(jīng)濟(jì)因素作為免除歧視應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由。

　　參考文獻(xiàn)：

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　　[4] [澳大利亞]馬格利特·桑頓。信春鷹，王莉譯。不和諧與不信任———法律職業(yè)中的女性[M].法律出版社，2001.38.

　　[5] [美]博西格諾，等。鄧子濱譯。法律之門(mén)[M].華夏出版社，2002.231-236.

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