關鍵詞：法律推理;涵攝;類推;類比推理
內容提要: “類推”是一個被廣泛使用但具有明顯似是而非意味的術語，往往與“類比推理”、“類比解釋”甚至“法律推理”、“法律方法”相混淆。其實，它不過是對法律推理大小前提(規(guī)范與事實)關系的一種把握、定性。把規(guī)范與事實之關系定性為類推而非涵攝，確實動搖了以三段論為推理基礎之結論的可靠性，但這并不意味著兩者間的關系就不是類推。較為妥切的判斷或許是：規(guī)范與事實間的關系只可能是類推，而這種類推關系固然無法像涵攝關系那樣保障推理結論的牢靠性，卻也至少可以一定程度上達致相應效果。
引言：從法律推理即演繹推理說起
在當前學界，人們對于法律推理的界定總體上呈現(xiàn)出兩種思路：一種是廣義的思路，按照這種思路，法律推理就是整個司法決策過程本身，其它諸如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等不過是法律推理的有機組成部分;當然，更多的時候，論者從較為狹義的另一種思路進行界定，即把法律推理當作司法決策過程中的一個與法律發(fā)現(xiàn)等相并稱的環(huán)節(jié)。在本文中，采取的也是這后一種思路，大體上對法律推理作這樣的界定：所謂法律推理即法官根據(jù)規(guī)范與事實進行推理得出結論的過程。
在部分論者的論說習慣中，往往都根據(jù)邏輯學中推理的種類而將法律推理劃分為演繹推理、歸納推理和類比推理。其實，如果將法律推理僅僅限定在與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證相并列的一種法律方法這個意義上，也即如果將法律推理僅僅界定為得出判決結論之最后一邏輯環(huán)節(jié)中所運用的法律方法、而不是對其作如上寬泛角度的理解，那么，所謂法律推理實際上就只有一種：即演繹推理。接下來，我們分別對幾種推理作出一定分析以證成這一判斷：
首先，關于歸納推理。堅持認為歸納推理亦屬法律推理之一種的論者認為，這種推理形式的“典型是判例法制度。在這種制度下，法官受理案件，要將本案事實與以前類似案件的事實加以比較(區(qū)別)，從這些事實中歸納出一個比較抽象的法律原則或法律規(guī)則”[①]。這段文字描述的雖是一個歸納推理的過程，但實際上此處的歸納推理解決的是法律發(fā)現(xiàn)的問題。也就是說，它實際上并沒有得出判決結論，而僅僅為判決結論的得出提供了其中一個前提條件而已。認識到這一點，則必然的結論當然就是：歸納推理雖然在庭審過程中會得到運用，但其本身并不屬于作為法律方法之一種的法律推理。
其次，關于類比推理。從理論上講，所謂類比推理，指的是“在法律適用過程中的公式大體是，一個規(guī)則適用于甲案件;乙案件在實質上與甲案件類似。因此，這個規(guī)則也可以適用于乙案件”[1](第445-446頁)。對這種觀點我們可以作與上述關于歸納推理之認識相同的分析：因為這里所謂的“類比”僅僅是確定了一個原本不適用于乙案的法律規(guī)范可以適用于乙案，也即它亦不過是解決了法律發(fā)現(xiàn)的問題(如需得出判決結論，顯然還應作進一步的演繹推理)。申言之，一如歸納推理，類比推理在司法過程中肯定也會出現(xiàn)，但就前文構建的法律方法系統(tǒng)而言，它并不具有與法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證等相并稱的地位，因而亦無法作為一種獨立的法律方法而存在。
另外，學界在分析法律推理時往往還提及所謂的實質推理。雖然，在庭審實踐中法官面對如上情形時確實會運用實質推理，但正如前文關于歸納推理、類比推理之分析已然指出的，此時之實質推理解決的仍不過是法律發(fā)現(xiàn)的問題，它同樣也沒有解決判決結論的生成問題。這就是說，所謂實質推理亦不成其為此處所謂的法律推理。
如果說上文通過分別剖析所謂歸納推理、類比推理以及實質推理的內在邏輯進而證成了“法律推理是演繹推理”這一命題的話，那么，為何法律推理應當是演繹推理?簡言之，是法治(rule of law)的內在邏輯使然。法治意味著由立法者給定的、現(xiàn)行有效的法律得到了很好的遵守。那么，在司法領域如何保證立法者給定的法律得到落實呢?這從根本上必須落腳到此處講的以形式邏輯為其結構形式的法律推理;如果沒有這種法律推理，或者說如果在判決作出的最后一部不運用法律推理，則所謂法治就必定會成為一句空談。因此可以說，演繹推理為實現(xiàn)法治提供了方法的保障。也正是在這個意義上，我贊成論者的如下判斷，“在司法過程中堅守法律推理是現(xiàn)代法治的特征” [2](第477頁)。
申言之，其它諸種推理方式都不過是確定法律推理大前提的方式而已，本文意義上的法律推理只可能、也應當是演繹推理。邏輯常識表明，演繹推理成立的前提是它的大前提能夠涵攝小前提。那么，法律推理過程中的大前提(規(guī)范)與小前提(事實)之間存在涵攝關系嗎?如果不存在，是否意味著本文關于“法律推理即演繹推理”的命題及其證成是否應當被調整、甚至直接被推翻?換言之，法律推理是否應當是其它形式的推理?
一、涵攝(subsumption)命題及其根本問題
如前述，“法律推理即演繹推理”這一命題能夠成立的前提是：作為大前提的審判規(guī)范能夠涵攝作為小前提的案件事實。我們不妨舉例說明：
大前提：凡大于5的數(shù)字都大于4
小前提：數(shù)字n大于5
結論：數(shù)字n大于4
在這個推理過程中，結論能夠成立的前提一定是“大于5的數(shù)字”能夠涵攝住“數(shù)字n”，也就是說，兩者形成一種上下位概念的關系，因此，結論成立。相反，如果大前提保持不變，但把小前提替換為“數(shù)字m大于3”，那么，結論也將不再成立。
因此，如果我們能夠證成“審判規(guī)范”確實可以涵攝“案件事實”，那么，法律領域內的推理及其結論就相當可靠，相反，則十分可疑。那么，法律領域中的這兩個范疇之間的涵攝關系是否能夠成立?波斯納(R. Posner)曾尖銳地指出，“邏輯就像數(shù)學一樣，它探討的是概念間的關系而不是概念與事實的對應關系。而法律制度不能不關心經(jīng)驗真理的問題”[3](第69頁)——盡管波斯納沒有明說，但他的這個判斷實際上已經(jīng)指出：在類似數(shù)學這樣的領域，或許嚴格的涵攝關系能夠存在，但在法律這樣一種經(jīng)驗世界，規(guī)范與事實之間的涵攝關系其實并不存在。那么，為什么規(guī)范與事實之間不可能存在嚴格的涵攝關系?
這主要是因為規(guī)范由概念組成，而概念只能存在于人的理念世界，我們經(jīng)驗到的只是其載體，我們不可能經(jīng)驗到概念本身，而只能通過思維去把握;事實卻存在經(jīng)驗世界，它是可經(jīng)驗的。申言之，規(guī)范與事實本就根本不同，因此，不同質的兩個范疇怎么可能形成嚴格的涵攝關系?那么，為什么在很多案件中、尤其在典型案件中，人們并沒有這么明顯地感覺到規(guī)范與事實的這種“根本不同”以至于案件結論大前提與小前提之間似乎真的存在嚴格的涵攝關系?這主要是因為作為小前提的“事實”其實已經(jīng)不再是單純的經(jīng)驗世界的事實，而是經(jīng)過加工、已經(jīng)被賦予意義的事實，如從“Tom用刀砍了Mike一刀”這個事實變成了“Tom實施了故意傷害行為”，其中的“故意傷害”就是法官賦予前一事實以某種意義之后的結果。很明顯，“意義”一如“規(guī)范”，也只能存在于理念世界，而這至少保證了兩者的同質性，并進而使得大、小前提之間能夠形成一種更為嚴格的涵攝關系。
但即便是經(jīng)過法官對小前提的“偷偷”置換，也充其量只能說小前提(具有某種意義的事實)與大前提(審判規(guī)范)之間只是存在大致的涵攝關系，而無法達致像數(shù)學領域那樣的涵攝程度。之所以作出這一判斷，是因為法官在很多時候(尤其是非典型案例中)所賦予某種事實的意義并不與審判規(guī)范之間構成嚴格的上下位概念關系，而往往只是接近、或主要方面存在相應關系而已。譬如，法官確立了這樣一個審判規(guī)范，“虐殺人者應當判處死刑立即執(zhí)行”，而當下案件的事實(已經(jīng)被賦予法律意義)“蘇格拉底虐殺了數(shù)人”，應該說大體上當下案件事實與審判規(guī)范之間存在一種涵攝關系，但并不純然而嚴格：一方面，蘇格拉底可能是個“半瘋子”，他到底是否構成適格的主體幾乎完全取決于法官的即時判斷;另一方面，蘇格拉底的虐殺可能建立在防衛(wèi)的基礎上，但這防衛(wèi)又顯然大大地過當，這意味著“防衛(wèi)”是否構成量刑因素也幾乎完全取決于法官的即時判斷;再一方面，蘇格拉底的所謂虐殺之具體表現(xiàn)是用刀瘋狂砍殺數(shù)十刀，它到底是否構成“虐殺”的標準，也幾乎完全取決于法官的即時判斷;……可以看到，經(jīng)驗中的案件幾乎都帶有這樣或那樣的非典型性，因為“犯罪分子不會依法犯罪”[②]，這時法官往往只能抓住案件的主要方面進而判定規(guī)范與事實之間存在涵攝關系。
概言之，法律領域的演繹推理其實并不十分可靠。在這個意義上，確實可以說，“邏輯涵攝是法學借重科學主義方法論用以塑造司法裁判確定性的法律適用技術范式，然而法律適用的要旨在于理解規(guī)范和事實的意義，這不同于傳統(tǒng)上科學是以觀察、測量為基本方法的。推理過程的空洞性、大小前提的不確定性等因素決定了演繹推理不可能是法律適用的核心技術，從而邏輯涵攝無力擔當法律適用技術范式的重任。它只是司法裁判的最后一步，是對裁判結論確定性的正當化包裝”[4]。也就是說，演繹推理只是加強審判結論可接受性的“包裝”而已。
二、規(guī)范-事實關系的實質是類推(generalization)
誠如前述，在法律的領域，往往不存在可以嚴格涵攝事實(哪怕是賦予意義的事實)的規(guī)范，因為事實、尤其是作為物自體意義上的事實幾乎總是具有這樣或那樣的非典型之處。此時，法官就只能抓住事實的主要方面，也即看其關節(jié)點是否能否被審判規(guī)范中的關鍵詞所涵攝，如果能，法官一般就將作出判決。因此，所謂法律推理實際上意味著：當下案件事實與審判規(guī)范之間是否在主要方面相通、以至于可以歸類到后者所指稱的某類事物之中。這意味著，作為法律推理兩個前提的規(guī)范與事實之間的關系實質上是類推、而非涵攝。或許也正是、并只有在這個意義上，我們才能理解加達默爾(Hans Gadamer)的如下判斷，“如果有人認為法律在某個案件上的運用只是把個別(事實)置于一般(規(guī)范)之中的邏輯歸屬過程，那顯然是一種外行的看法”[5](第485頁)。
考夫曼(A. Kaufmann)則按照以下理路對規(guī)范與事實之間的類推關系實質作出了這樣的論證：一方面，從立法的角度看，立法之法本身就是一種類型的概括�？挤蚵赋觯恳粋�具體物的存在方式既是一致的同時也是差異的，也就是說個別物以不同的形式分享同一種存在方式。立法的實質其實就是從這些具有的差異具體物中抽象出其類型，進而作出概括的規(guī)范設置�？梢哉f，“立法者的任務是對類型加以描述”;但由于概念的本質即抽象因而“要將類型精確的描述是不可能的，描述只能夠盡量靠近類型，它無法對最細微的細節(jié)加以掌握”，再加上案件事實與規(guī)范本就屬于不同范疇，這使得另一方面，事實與規(guī)范聯(lián)結的方法只可能是類推。也就是說，通過對事實加以抽象(歸納)，與規(guī)范所設定的“要件”(主要方面)進行相似點的比較，從而確定兩者的關系。總之，立法和用法的實質可分別視為，前者是閉合的，即通過概念的創(chuàng)設劃定“門檻”，而后者則是解放的，即通過對具體事實中主要方面的承認從而將立法者的概念“解放”、并把那些并非完全典型的事實納入到立法概念所設定的范疇中來。這也正是考夫曼所謂“立法者嘗試標準的生命事實盡可能以精確的以概念來掌握，而判決必須將這個概念再度解放”之意[③]。
接下來，讓我們就學界當前關于類推的典型誤會、混淆作分別的評析，以進一步廓清、澄明對它的認知。
關于類推(generalization)的第一種典型誤會是把它與類比推理(analogy)相混淆，其實兩者并不相同。一位學者曾從邏輯學角度分別這樣界定二者：類推是指“將一個給定的具有某些特定屬性的對象歸入一個比其具有更多屬性的對象”中的一種推理模式;而類比推理則指的是“因了兩個對象在某些主要方面一致，因而推斷其中一個也具有另一個所具有的某種特定屬性”的推理模式[6](P.12-13)。我們不妨用如下模型來分別描說二者：
類推的模型是：
已知A具有a、b、c、d等屬性;
已知B在主要方面也具有a、b、c屬性
結論：B屬于A(類)范疇
類比推理的模型則是：
已知A與B在a、b、c等主要方面相通;
已知A具有d屬性
結論：B也具有d屬性
可以看到，雖然兩者都具有一定程度的或然性，但其內在邏輯卻有明顯從差別：類比推理是典型的從個別到個別的推理;而類推則是對類型關系的確認。因此，不宜將類推與類比推理相混淆。然而，盡管早在十數(shù)年前就有論者明確指出，“將類推混同于類比推理，這是邏輯學理論上的一個誤區(qū)，而將冠之以‘類推’二字的類推適用看作是類比推理現(xiàn)在法律中的應用，這則是法律邏輯學理論上的一個誤區(qū)�，F(xiàn)在該是走出這兩個誤區(qū)的時候了!”[7]但學界似乎仍有大量論者無意識地混用二者，這其中，最典型地反映在刑法學領域：在許多刑法學文獻中，都將類推界定為“于法律未規(guī)定之事項，就其他近似之法文，類推適用”[④]——若仔細分析則不難發(fā)現(xiàn)，它們實際上定義的是“類比推理”。
進而言之，此處或許還有必要涉及刑法(學)領域的所謂“禁止類推”(或“法無明文規(guī)定不為罪”)原則問題。如所知，當前刑法學界似乎普遍認為至少在刑法領域應當禁止類推，進而甚至有人認為在公法領域都應禁止類推。這種觀點的問題主要有二：首先，它混淆了類推與類比推理�？梢钥吹剑撜摰膶嵸|其實并不是禁止在刑法以及公法領域禁止類推，而是“禁止在刑法領域通過類比推理的方式適用法律”。即便它說的確實是禁止在刑法領域內進行類推，其次，它也“板子打錯了地方”，因為類推要確定的并不是最后的結論，而是通過類推來決定一個刑法規(guī)范(或其他什么規(guī)范)能否較為恰切地適用于當下案件事實，也就是說，類推要解決的是規(guī)范與事實之間的關系問題。
另外，類比推理也不宜與類比解釋這樣一種法律解釋方法相混淆[⑤]。我國臺灣地區(qū)學者楊仁壽曾這樣界分二者，“類推適用系法律漏洞的補充方法之一，與類推解釋系屬狹義的法律解釋之一種，僅在文義之可能范圍內闡釋法律之涵義者，截然有別。臺灣地區(qū)學者多將之混為一談，以為系屬一事。實則前者乃本諸相類似之案件，應為相同之處理，依邏輯之三段論法推演而成。其推論公式為：M法律要件有P法律效果(大前提)，S與M法律要件類似(小前提)，故S亦有P法律效果(結論)，茍非透過此項推論，無法獲致結論。而后者則仍在文義之范圍內作成解釋，僅于解釋法文用語之文義時，用體系解釋之方法，類推其他法條用語之涵義加以闡釋而已，無須透過三段論法加以推演”[8](第161頁)。盡管筆者并不認同楊仁壽關于二者區(qū)別的具體內容，但他關于類推與類推解釋兩者間“截然有別”的判斷卻是成立的。在筆者看來，類推是法律適用或者說司法決策過程中對事實與規(guī)范關系的一種確認、把握，它不僅僅不是一種法律解釋方法、甚至也不是一種獨立的法律方法;相對應地，而類推解釋則不過是一種法律解釋——它本身是一種法律方法——的方法。
申言之，類推絕不是什么僅僅適用于私法領域(或不應適用于刑法領域)的推理方式，而是所有法律推理的大小前提之間關系的實質。