口頭勞動合同與事實勞動存在何種關(guān)系
在勞動法里面，有一種叫做事實勞動關(guān)系，另外一種叫口頭勞動合同關(guān)系，那么這兩種存在著什么懸殊關(guān)系呢?
一、事實勞動關(guān)系的產(chǎn)生與形式
根據(jù)我國《勞動法》第十六條規(guī)定，一直以來我國勞動關(guān)系的主要表現(xiàn)，都是以勞動合同關(guān)系為基礎(chǔ)。但事實上，在實踐中在出于各種因素：如一些用人單位為規(guī)避勞動合同有關(guān)的法定義務(wù)，如五險一金的繳納，特殊人員的福利等等，事實上與勞動者建立了勞動關(guān)系，卻不簽訂書面勞動合同。而依照法律規(guī)定，勞動合同應(yīng)采用書面形式地的情形下，此時合同未采用法定形式將產(chǎn)生何種法律效力?亦或合同訂立卻因違法而無效，此時已付出勞動的勞動者權(quán)力應(yīng)不應(yīng)該保護?如何保護?對此，我國《勞動法》沒有做出明確的規(guī)定。但這種狀態(tài)目前卻是較為普遍的存在，由此“事實勞動關(guān)系”概念的界定和再認識就顯得十分必要。
我國在立法中第一次使用事實勞動關(guān)系這一概念，是在勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第十七條中，按照該條的規(guī)定，我們可以得出結(jié)論，事實勞動關(guān)系實際上就是勞動者與用人單位之間形成事實上的勞動力使用關(guān)系。 但是，顯然這一規(guī)定并不符合《勞動法》第十九條規(guī)定的建立勞動關(guān)系所必須具備的形式要件。當時我國勞動用工制度本身就處于十分復(fù)雜的轉(zhuǎn)型期，而且同時期的相關(guān)法律理論也十分不成熟，“事實勞動關(guān)系”這個概念在那種大背景下的提出，可以說是先天不足，后天又缺乏理論支持和實踐論證。事實上，沒有勞動合同的事實勞動關(guān)系只是在原勞動和社會保障部的規(guī)章中有明確規(guī)定，參照前文可知，連“事實勞動關(guān)系”這個概念也是首先提出來的。而之后很久以來對事實勞動關(guān)系的調(diào)整幾乎都是附帶式的將其納入勞動合同關(guān)系體系，其中最突出的表現(xiàn)就是在實踐中我們往往把解除勞動關(guān)系和解除勞動合同完全等同起來，這一點體現(xiàn)了我國現(xiàn)有勞動法律對于勞動合同局限的調(diào)整模式，仍然是以勞動合同調(diào)整為主心。而考慮到勞動法本身的重要立法目的——保護勞動者利益，決定了我們必須要把沒有勞動合同之實卻有勞動事實的缺乏保障的非勞動合同關(guān)系納入到保護范圍之內(nèi)。此時厘清“事實勞動關(guān)系”之概念、確定事實勞動關(guān)系之圭臬，固然是本領(lǐng)域理論研究之需求，也是對于勞動者保護與司法實踐所必需。
臺灣學(xué)者黃越欽認為，事實勞動關(guān)系是指無勞動契約或無有效值勞動契約，而為勞動之給付。 根據(jù)中國的實際情況，學(xué)界主流觀點是，事實勞動關(guān)系是指因履行無效的合同或因無書面勞動合同而存在勞動關(guān)系的一種事實狀態(tài)。而在現(xiàn)實社會中，事實勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式多種多樣，甚至很難與其他概念的內(nèi)涵進行區(qū)分和辨別，事實上很多人都認為探討事實勞動關(guān)系本來就是勞動合同范疇之外的問題，這其中總裁學(xué)習(xí)網(wǎng)認為口頭勞動合同與之聯(lián)系最為密切;其內(nèi)容和效果也頗具探討價值。
二、口頭勞動合同與事實勞動關(guān)系
勞動關(guān)系合同調(diào)整方式是指勞動關(guān)系應(yīng)由勞動合同來調(diào)整，因此勞動關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅由勞動合同的訂立、變更和終止等決定。理論依據(jù)是勞動關(guān)系本質(zhì)上是一種債的關(guān)系，所以理應(yīng)由雙方當事人協(xié)商決定。其主要特征是勞動合同決定勞動關(guān)系。又，按照《勞動合同法》第十條規(guī)定可知《勞動合同法》堅持訂立勞動合同的唯一合法形式是書面合同，同時還以支付雙工資的處罰方式(第82條)督促用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。亦即，書面合同的簽訂是勞動合同的形式合法性要件。然而在這種方式下，勞動事實本身只是勞動合同履行的結(jié)果;而不是勞動關(guān)系成立的必要條件。法律保護這種事實勞動關(guān)系，可以說僅僅是基于對勞動者的利益保護的考慮，所以在保護力度上，與對勞動法律關(guān)系的保護相比當然還是有所區(qū)別的。
但是事實是無論相關(guān)的勞動法律如何強調(diào)勞動合同訂立的書面形式要求，在勞動實踐中特別是在當前社會轉(zhuǎn)型時期勞動生活中，存在一定數(shù)量的口頭勞動關(guān)系是不可避免的，這不是我們愿不愿意看到的問題，而是我們必須正確面對的現(xiàn)實。在現(xiàn)實生活中，嚴格按照法律規(guī)定簽訂的書面合同固然存在，也當然反映勞動者和用人單位之間的契約關(guān)系。但我們必須注意的是，很多情況下即使是不采取書面的方式，同樣也能反映出勞動者與用人單位的勞動關(guān)系。當勞動者事實上以用人單位雇員身份從事勞動，并因自己的勞動從該單位獲得相應(yīng)報酬，且主體適格——除非該勞動者是被強制或者因其他因素被迫勞動——我們理應(yīng)認為該勞動者實際上已經(jīng)和用人單位形成合意，因為正是雙方達成的合意才導(dǎo)至了這種事實結(jié)果的存在。只不過這里的合意并沒有寫在紙上，而是訴諸了口頭或是以默示的方式表達，因此這種事實勞動關(guān)系本質(zhì)上就是一種口頭或默示勞動合同關(guān)系。
而對照世界多數(shù)國家和地區(qū)的勞動立法，可知他們大多對于通過口頭形式建立的勞動關(guān)系都是認可的，其中法國勞動法嚴格限制簽訂定期勞動合同，規(guī)定只有臨時性、季節(jié)性的工作者暫時的替代工作才能訂立固定期限勞動合同，并且要求書面合同的形式;在德國，私法自治是德國民法基本原則，而勞動合同作為私法上的合同，當然適用這一原則;因此德國勞動法原則上不對勞動合同的形式作任何限制;而在日本和韓國同樣也沒有限制勞動合同的形式�？梢婋S著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，勞動關(guān)系日益復(fù)雜，書面勞動合同的調(diào)整功能在不斷弱化，且書面勞動合同也并非勞動關(guān)系的唯一證明。而符合勞動合同生效的所有要件，但是唯獨欠缺書面形式的勞動合同效力應(yīng)該如何確定呢?
當今中國在實踐中，按照一些學(xué)者的觀點，事實勞動關(guān)系與口頭勞動合同關(guān)系是兩個概念，只是邊界較為模糊，不宜辨別，二者都存在勞動關(guān)系，前者存在并能夠證明口頭約定，后者不存在或者不能證明口頭約定。也就是說口頭約定可以成就勞動合同關(guān)系，其依據(jù)是我國《勞動合同法》第10條第11條。該規(guī)定更是確立了口頭勞動合同的有效性。
但是在當下的立法氛圍之下，事實勞動關(guān)系作為我國社會過渡期特有的產(chǎn)物，其外延是勞動關(guān)系雙方當事人在建立勞動關(guān)系或變更原勞動關(guān)系時，沒有訂立書面的勞動合同，或者沒有訂立有效的勞動契約的法律規(guī)定的形式，但事實上勞動者付出了勞動的法律關(guān)系。而口頭勞動合同下的勞動關(guān)系顯然還是無法超越勞動事實關(guān)系的`外延。也就是說現(xiàn)在在我國，由于沒有相應(yīng)的法律根據(jù)，我們雖然保護事實上的勞動關(guān)系，卻沒有承認口頭合同的效力，所以我們對事實勞動關(guān)系的保護是可能承認口頭勞動合同效力的動力，而不是相反。硬要說《勞動合同法》中對于事實勞動關(guān)系的救濟條款是對口頭合同效力的承認未免牽強。我們借用王利明教授的觀點來說明這個問題，王利明教授認為：“從我國法律用語看，法律采取‘應(yīng)當’的表述方法，并不完全意味著該規(guī)定是一種強制性規(guī)范”。
根據(jù)法律規(guī)定的“應(yīng)當”或“不得”被認為包括五種類型：(1)訓(xùn)示規(guī)定;(2)效力規(guī)定;(3)取締規(guī)定;(4)證據(jù)規(guī)定;(5)轉(zhuǎn)換規(guī)定。依照這五種規(guī)定類型，違反法律中的“應(yīng)當”條款，其實并不“應(yīng)當”必然導(dǎo)致合同的無效。總裁學(xué)習(xí)網(wǎng)認為《勞動合同法》對書面形式的規(guī)定，應(yīng)同時視為效力規(guī)定與轉(zhuǎn)換規(guī)定，亦即事實勞動關(guān)系可以由沒有訂立書面勞動合同而產(chǎn)生的勞動關(guān)系轉(zhuǎn)換得來。也就是說在中國勞動法之下，口頭勞務(wù)合同的效力雖然沒有法律明令否決，也沒有被法律所承認與規(guī)制，在實際的救濟中可視為無勞動合同。也就是說現(xiàn)有的勞動法規(guī)對因口頭合同事實勞動關(guān)系的保護力度還是僅限于事實勞動保護之范疇，其圭臬在于現(xiàn)有的勞動部門法律。
如此追溯下去，若我們假定訂立書面合同是生效前提。那么口頭合同就等同于無效合同，依此類推，無書面形式勞動合同都是無效合同，當今勞動法領(lǐng)域很多人把事實勞務(wù)關(guān)系分為無書面形式的勞動合同和無效的勞動合同就沒有任何意義。這其中存在著種種的悖論和矛盾也是事實勞動關(guān)系中亟待解決的問題�？s小勞動事實關(guān)系的內(nèi)涵或是擴大勞動合同關(guān)系的外延，似乎才是解決這些矛盾的關(guān)鍵所在。
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