非法經營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”的理解和適用

　　競業(yè)禁止制度在民商事領域早已存在，很多企業(yè)高管總以為違反競業(yè)禁止的后果頂多是承擔民事賠償責任，故頻頻發(fā)生違反“競業(yè)禁止”的事件。然而，如果是在國有公司、企業(yè)這類特殊公司中任職的高管，違反競業(yè)禁止制度的話，則可能會被追究刑事責任。以下是CN人才小編搜集并整理的有關內容，希望對大家有所幫助!

　　一、非法經營同類營業(yè)罪的概念和立法來源

　　非法經營同類營業(yè)罪是我國刑法第一百六十五條規(guī)定的罪名，是指國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。該罪名的立法來源是我國公司法第六十一條規(guī)定了公司董事、經理競業(yè)禁止義務。而競業(yè)禁止義務是指公司董事、經理等高級管理人員不得自己經營或為他人經營與所任職公司同類或其他相類似的具有競爭性的業(yè)務，以及從事?lián)p害公司利益的行為。從上述兩條款可以看出明顯區(qū)別是法律主體不同，非法經營同類營業(yè)罪的犯罪主體必須是國有公司、企業(yè)的董事和經理。而公司法有關競業(yè)禁止的規(guī)定范圍擴大為公司法所調整的各類公司(其中包括國有獨資和外資公司)董事、經理。

　　二、非法經營同類營業(yè)罪中“同類營業(yè)”的范圍界定

　　在司法實踐中出現(xiàn)多種觀點及意見，主要有以下兩種：

　　1、非法經營同類營業(yè)的范圍應以國有公司、企業(yè)工商注冊登記核準的經營范圍為標準。

　　2、犯罪嫌疑人在所任職企業(yè)利用職務便利實際經營了工商核準注冊登記外的經營范圍的項目，而該項目不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營的規(guī)定，應當以實際經營項目作為“同類營業(yè)”范圍的認定。

　　持第一種觀點者認為：根據(jù)法律及工商登記管理規(guī)定，公司、企業(yè)必須在核準注冊登記的范圍內從事經營活動，對超出注冊登記經營范圍經營的，法律不予保護。國有公司、企業(yè)的經營范圍更應當確定和規(guī)范，刑事犯罪對非法經營同類營業(yè)罪中的“同類營業(yè)”不應當做出超出法律規(guī)定的擴大和任意性解釋。

　　持第二種觀點者認為: 《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)已明確當事人只要不違反國家限制經營、特許經營以及法律、法規(guī)禁止經營規(guī)定，超越經營范圍訂立合同，法院不因此認定無效。這就意味著此種情形下所任職企業(yè)的該項目經營行為和經營利益受到法律保護，行為人利用職務之便自己經營或為他人經營該相同項目，就具有違法性，符合非法經營同類營業(yè)罪的特怔。

　　三、筆者認為刑事范疇領域關于“同類營業(yè)”的認定應當依據(jù)“罪行法定”為基本原則。

　　筆者贊同爭論中第一種觀點，理由如下：

　　1、《中華人民共和國公司登記管理條例》第十五條規(guī)定：公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。而公司的經營范圍用語應當參照國民經濟行業(yè)分類標準，國民經濟分類中的名稱是企業(yè)申請核準經營范圍的主要依據(jù)。我國《公司法》第十二條規(guī)定：公司的經營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經營范圍，但是應當辦理變更登記。公司的經營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經批準的項目，應當依法經過批準。

　　從上述法規(guī)和法律條文中可以看出，公司經營范圍的登記應當需要依法登記，如改變經營范圍，也應當辦理變更登記。經營范圍登記變更事項被列入法律法規(guī)強制性規(guī)定。筆者認為，刑事范疇有關經營范圍中同類營業(yè)的認定和判斷必須是依法作出的，而不應當有選擇性判斷。因此，如果行為人所兼營的營業(yè)項目只與其任職國有公司、企業(yè)超出注冊登記經營范圍的經營項目屬同一類別，而與其核定的經營范圍內的營業(yè)項目不屬同一類別的，不能認定為同類營業(yè)。

　　2、“法無明文禁止即可為”和“公司的經營活動即便超出了其營業(yè)執(zhí)照標示的范圍，只要不違反國家禁止性規(guī)定，都不應當被認定為無效”觀點的'主要法律依據(jù)是我國合同法解釋(一)中所確定的一項有關認定合同效力的原則。該原則筆者認為屬于民事范疇，不能適用到刑事公法范疇，該原則主要解決的是依據(jù)《合同法》如何在確立定合同有效的前提下保護合同相對方權益問題，并不能以此原則推定刑法有關“非法經營”所適用范圍。

　　3、根據(jù)我國刑法中罪行法定原則，犯罪的構成要件只能由法律規(guī)定。罪行法定的一項基本內容就是：絕對禁止適用類推，對于法律沒有明文規(guī)定的行為，不能通過類推或者類推解釋以犯罪論處。故此，筆者認為，刑法規(guī)定中“同類營業(yè)”指經營項目屬于同一類別的營業(yè)，不包括類似營業(yè)或相關聯(lián)營業(yè)，應當以公司依據(jù)《公司法》和《中華人民共和國公司登記管理條例》在工商登記部門核準登記的經營范圍為限。

　　從刑事立法設置該罪來看，目的是為了保障國有公司、企業(yè)的管理秩序和利益，防止國有公司、企業(yè)的董事、經理利用職務便利經營同類營業(yè)。筆者認為在目前市場經濟條件下，經營業(yè)務交叉或重疊現(xiàn)象會時而發(fā)生，如何在確定犯罪主體身份前提下界定從事的經營活動是否構成“同類營業(yè)”刑法禁止性行為需要依法準確把握，否則將會因理解不一造成案件定性質錯誤。

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