放高利貸行為是否構成非法經營罪

　　高利貸的消極影響十分明顯。企業(yè)如果利用高利貸資金進行經營活動，一旦資金斷鏈，企業(yè)可能瀕臨終結，高利貸對企業(yè)的健康發(fā)展無異于飲鴆止渴。以下是小編搜集并整理的放高利貸行為是否構成非法經營罪有關內容，希望對大家有所幫助！

　　作為—種金融現(xiàn)象，高利貸已滲透到經濟生活的各個領域。高利貸一定程度上緩解了經濟發(fā)展中的資金短缺，但高利貸也具有不可避免的消極影響，比如，對于利用高利貸資金發(fā)展的企業(yè)而言，一旦資金斷鏈，企業(yè)可能瀕臨終結，高利貸對企業(yè)的健康發(fā)展無異于飲鴆止渴。而且，高利貸是刑事犯罪的重要誘因，受高額利潤驅使，幾乎所有的涉惡、非法吸收公眾存款、集資詐騙類犯罪案件中，都有高利貸的身影。如何通過法律區(qū)分規(guī)制不同的發(fā)放高利貸行為，穩(wěn)定社會經濟金融秩序，已是一個亟待解決的課題。

　　一、何為高利貸

　　從字面理解，高利貸是指超過一定合適利率的貸款。如何界定合適利率，學界有不同看法。有觀點認為，可以銀行的貸款利率作為參考標準。也有觀點認為，不能簡單地以銀行貸款利率為參數，而應因地制宜，根據社會經濟的實際情況具體把握，如東西部地區(qū)就應有所區(qū)別。還有觀點認為，這個利率的界限，應根據借貸關系進行具體分析，如生產經營性借貸利率可以高于生活性借貸利率，因為前者會產生增值，后者只是用于消費，不會增值。

　　筆者認為，可將銀行同類貸款基準利率的四倍作為認定基礎，超出這一利率標準的民間借貸，即為高利貸。其一，相關法規(guī)認可這一標準。《中國人民銀行關于取締錢莊及打擊高利貸行為的通知》第二條規(guī)定：“民間個人借貸活動必須嚴格遵守國家法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，遵循自愿互助、誠實信用的原則。民間個人借貸中，出借人的資金必須是屬于其合法收入的自有貨幣資金，禁止吸收他人資金轉手放款。民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機構同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標準的，應界定為高利借貸行為�！逼涠�，民眾認可度較高。雖然學者對高利貸的利率標準有多種研究，但根據我國民法通則、合同法規(guī)定，私人放貸的情況下，高出銀行同期貸款利率四倍的部分不予以保護，由于這兩部法律與普通民眾日常生活緊密相關，社會公眾普遍具有超出“四倍”部分的利率不受保護的法律意識。其三，既體現(xiàn)市場變化又便于把握。央行公布的貸款利率會及時根據借貸市場資金供求狀況、契約執(zhí)行環(huán)境、通貨膨脹率等因素有所調整，因此，以同期同類貸款利率作為參照系能及時體現(xiàn)市場變化。

　　二、放高利貸行為的司法認定

　　民間借貸包括兩種基本模式，借入和借出。發(fā)放高利貸行為，屬于民間借貸中的“借出”。當前司法實踐對發(fā)放高利貸這種借出行為，處理結果截然不同。

　　（一）放高利貸行為本身不入罪

　　目前，司法實踐的主流觀點是，放高利貸行為本身不具有刑事違法性。該觀點認為，盡管高利貸存在不容忽視的社會危害性，尤其容易誘發(fā)其他犯罪，但高利貸易誘發(fā)犯罪并不等于放高利貸行為本身就是犯罪，它們之間是兩回事。而且我國刑法除了“高利轉貸罪”以外，沒有其他條文直接將放高利貸行為定性為犯罪，根據法無明文規(guī)定不為罪的罪刑法定原則，不能將放高利貸行為與犯罪等同。從本質上講，放高利貸行為只是不受法律保護的民事借貸行為，不能因為一時形勢之需將正常的民事借貸行為納入刑事打擊范疇，違背刑法謙抑原則。這種觀點同時認為，在“放高利貸行為不入罪”大原則下，存在兩種例外情形：一是以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法獲利數額較大的，可構成刑法第一百七十五條的高利轉貸罪。二是高利貸牽連其他刑事犯罪的，依法處理。比如為討回高利貸可能出現(xiàn)的非法拘禁、故意傷害、強迫交易等違法追討手段，依照刑法定罪處罰。

　　（二）放高利貸行為構成非法經營罪

　　該觀點認為，放高利貸行為不但具有嚴重社會危害性，而且具有刑事違法性。發(fā)放高利貸行為違反了刑法第二百二十五條第四項兜底條款的規(guī)定，構成非法經營罪。近年來，司法實踐中認可這種觀點的人逐漸增多。

　　對放高利貸行為以非法經營罪定罪處罰，影響最大的莫過于“高利貸第一案”的涂漢江、胡敏非法經營案。經武漢市公*局層層請示，公*部批復：“涂漢江等人或假借中國農業(yè)銀行武漢市某支行及未經批準成立的武漢市某區(qū)工商聯(lián)互助基金會之名，或用武漢市某貿易有限責任公司或個人的名義，以武漢市某貿易有限責任公司或個人資金，向他人非法發(fā)放高利息貸款的行為，屬于從事非法金融業(yè)務活動。1998年6月國務院發(fā)布施行的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》第二十二條規(guī)定：‘設立非法金融機構或者從事非法金融業(yè)務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任�！�涂漢江等人從事非法金融業(yè)務活動，數額巨大，其行為屬于刑法第二百二十五條第四項所規(guī)定的‘其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為’，應以涉嫌非法經營罪立案偵查�！倍�這一批復也是征求了最高人民法院的意見后擬定的。最高人民法院刑一庭給公*部經偵局的《關于涂漢江非法從事金融業(yè)務行為性質認定問題的復函》認為，高利貸行為系非法從事金融業(yè)務活動，數額巨大，屬于刑法第二百二十五條第四項所規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，構成非法經營罪。之后，因放高利貸而被以非法經營罪追究刑事責任的案例時有出現(xiàn)，如2010年4月，上海市檢察機關首次以非法經營罪批捕高利貸案件。

　　三、放高利貸行為的歸責方法

　　為了體現(xiàn)對資金在流動和使用過程中的自由價值、效率價值和經濟價值的尊重，應當保護和支持民間借貸的發(fā)展和壯大，發(fā)揮民間借貸在解決中小企業(yè)融資難、民間投資難等問題的積極意義。同時，要看到民間借貸無序發(fā)展所帶來的負面影響，需要加強和改進對民間融資的管理，促使民間借貸合法規(guī)范、高效有序，因此對放高利貸行為能否適用刑法不能一概而論，而應在遵循罪刑法定原則的基礎上，區(qū)分不同情況分別處理。

　�。ㄒ唬┫蛱囟ǖ哪硞�人或某幾個人發(fā)放高利貸的行為應認定為正常民間借貸

　　放高利貸行為能否適用刑法的爭議在于是否構成非法經營罪。非法經營罪規(guī)定在破壞社會主義市場經濟秩序罪中，其侵害的法益是社會主義市場經濟秩序。當出借人向特定的某個人或某幾個人發(fā)放高利貸時，出借人此時雖然獲取一定利息回報，但此類借款是在特定對象之間的資金借貸，行為人并不以發(fā)放高利貸為業(yè)，不涉及不特定社會公眾，也沒有擾亂正常的金融秩序和經濟秩序，因此這類發(fā)放高利貸行為應界定為正常的民間借貸，尊重雙方當事人的意思自治，刑事司法不應介入。

　�。ǘ�）向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸的行為，情節(jié)嚴重的，可以非法經營罪定罪處罰

　　值得探討的是，向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸的行為，情節(jié)嚴重的，是否構成非法經營罪。有意見認為不構成非法經營罪。一是高利貸行為并未違反刑法意義上的國家規(guī)定。非法經營罪是行政犯，必須以違反國家規(guī)定為前提。刑法意義上的國家規(guī)定是指全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。認定高利貸行為構成非法經營罪的主要依據是《中國人民銀行關于取締錢莊及打擊高利貸行為的通知》和《中國人民銀行辦公廳關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》，這僅僅屬于部門規(guī)定，不是刑法意義上的國家規(guī)定，所以發(fā)放高利貸行為不能適用非法經營罪的第四項兜底條款。二是對民間高利貸行為追究刑事責任將導致與高利轉貸罪在法定刑上的矛盾。高利轉貸濫用了銀行的信任，增加了銀行的風險，而發(fā)放高利貸所存在的風險僅在于行為人的資金可能無法收回，前者的社會危害性明顯大于后者。高利轉貸罪的法定最高刑是七年，非法經營罪的法定最高刑是十五年，將發(fā)放高利貸行為以非法經營罪處理，明顯輕罪重判、重罪輕判，與罪責刑相一致原則相悖。

　　筆者認為，個人或單位向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸行為且情節(jié)嚴重的，符合非法經營罪的犯罪構成。

　　其一，這種行為違反了國家規(guī)定。對以高利貸形式向社會不特定對象發(fā)放高利貸的行為，根據《中國人民銀行辦公廳關于以高利貸形式向社會不特定對象出借資金行為法律性質問題的批復》：非法發(fā)放貸款行為是指：未經金融監(jiān)管部門批準，以營利為目的，向不特定的對象出借資金，以此牟取高額非法收入的行為。根據國務院發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務動取締辦法》（以下簡稱《辦法》）第四條“未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動：非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣”的相關內容，非法發(fā)放貸款行為屬于非法金融業(yè)務活動。而非法金融業(yè)務活動屬于《辦法》明令禁止：“設立非法金融機構或者從事非法金融業(yè)務活動，構成犯罪的，依法追究刑事責任”。根據刑法第九十六條規(guī)定，《辦法》屬于刑法意義上的國家規(guī)定。因此，以高利貸形式向社會不特定對象發(fā)放高利貸的行為，屬于違反國家規(guī)定的行為。

　　其二，這種行為屬于嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸的實質就是放貸者充當銀行的角色，經營銀行所從事的借貸業(yè)務，這種放高利貸行為不同于普通民間借貸，以牟取高利為目的，逃避銀行監(jiān)管，違反了國家金融制度，嚴重擾亂了國家金融市場秩序。

　　其三，這種行為情節(jié)嚴重的，才構成非法經營罪。“情節(jié)嚴重”主要考慮兩個方面：一要合理確定數額標準。高利貸的`數額涉及本金、放貸額、獲利額、非法獲利額等。本金是原始資本，放貸額是具體發(fā)放給他人的貸款，由于本金可以重復使用，所收利息也可以加入本金，因此，放貸額要高出本金；獲利額是指放貸者收取的利息，非法獲利額是指超出銀行同類貸款四倍的利息部分，因此，獲利額要高于非法獲利額。根據非法經營罪的定罪量刑標準，可以放貸額和非法獲利額作為標準，只要達到其中一個標準的，就構成犯罪。二要合理確定其他情形嚴重的標準，如是否屬于經常性地向不特定的單位或個人出借資金，出借款項的筆數、累計金額大小，持續(xù)時間長短、放貸過程中是否具有其他非法行為等等。

　　其四，將個人或單位向不特定的社會公眾發(fā)放貸款且情節(jié)嚴重的行為入刑，民間借貸將在統(tǒng)一規(guī)范的前提下進行，擅自提高利率的高利貸交易將缺乏市場，這對照顧中小企業(yè)等弱勢群體的利益，促進良好金融環(huán)境的形成均具有積極意義。

　�。ㄈ�）資金來源、資金去向不影響發(fā)放高利貸行為的定性

　　有觀點認為，資金來源、資金去向也應成為發(fā)放高利貸行為是否入罪的衡量因素。筆者認為，此觀點值得商榷。民間借貸分為借入和借出。放高利貸是指借出行為，而資金來源屬于借入，對借入行為可能涉嫌的非法吸收公眾存款、集資詐騙、騙取金融機構貸款、貸款詐騙等犯罪，刑法已有明確規(guī)定，不應再作為高利貸行為是否入罪的衡量因素。至于資金去向，也不是放貸者能控制的，如在集資詐騙案中，借入者通常采用虛構事實、隱瞞真相的方法，而借出者也就是發(fā)放高利貸者通常屬于被欺瞞的對象，而且一般而言，借出者通常是抱著能回收資金的想法出借資金的，因此，資金去向不應成為放高利貸行為是否入罪的考慮因素。如果發(fā)放高利貸者明知他人從事犯罪行為而高利借出資金的，可以根據共犯原則處理，依借入者的行為定罪處罰，典型的情況如發(fā)放高利貸者在賭博場所為參賭人員提供資金的，可以構成賭博罪。

　　四、規(guī)制放高利貸行為的立法路徑選擇

　　對“個人或單位向不特定的社會公眾發(fā)放高利貸且情節(jié)嚴重的行為”以非法經營罪定罪處罰，符合犯罪構成理論。但就刑事立法本身、發(fā)揮刑事政策的價值導向等方面而言，還受到不少詬病，主要表現(xiàn)在：其一，近年來，許多無法直接適用現(xiàn)行法律的行為，最終都適用了非法經營罪的第四項兜底條款，這使得該罪名越來越展現(xiàn)“口袋罪”的特點。為避免刑罰權的濫用，減少司法實務部門的困擾，對該兜底條款的適用總體上應嚴格把握。其二，無論該行為的“情節(jié)嚴重”標準如何設置，由于其社會危害性低于高利轉貸罪，而非法經營罪的最高法定刑又高于高利轉貸罪，導致兩者罪責不統(tǒng)一的矛盾依舊存在。而且，在“情節(jié)嚴重”的標準出臺前，根據高檢院和公*部《關于公*機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的規(guī)定，從事其他非法經營活動，個人非法經營數額五萬元以上（單位五十萬），或者違法所得數額一萬元以上（單位十萬）的，就應立案追訴。這個標準套用到對不特定社會公眾發(fā)放高利貸的行為上，不免顯得入罪門檻過低，與社會現(xiàn)實相脫節(jié)。

　　因此，在將來條件成熟時，刑事立法增設專門的發(fā)放高利貸罪以規(guī)制這類行為，是個可行的選擇。

　　其一，在犯罪構成要件的認定上，發(fā)放高利貸罪主觀上應以牟利為目的；客觀方面表現(xiàn)為“行為人向不特定多數人發(fā)放高額貸款并索要高額利息，且情節(jié)嚴重”。由于高利貸罪本質上是數額犯，因此必須確定合理的入罪數額標準。相對高利轉貸行為，向不特定多數人發(fā)放高利貸行為的社會危害性要輕，因此，其入罪數額要高于高利轉貸罪。另外，由于銀行同類貸款基準利率在出借時、出借過程中和還款時都會有所變化，所以在確定數額標準時，應當根據從舊兼從輕以及保護犯罪嫌疑人、被告人利益原則，在出借和還款的時間段中選擇較高的銀行利率，作為高利貸的比照基礎。當然，除數額標準外，也應考慮“其他嚴重情節(jié)”，如達到上述標準的80％且以坑蒙拐騙的方式騙取他人借款后再發(fā)放高利貸的情形。

　　其二，在一罪與數罪的認定上，由于高利貸不受法律保護，實踐中經常發(fā)生放貸人使用暴力威脅等手段逼迫借款人還貸、侵害借款人人身和財產權益現(xiàn)象，這也是高利貸之所以與“負面因素”聯(lián)系在一起的重要原因。對此可分三種情況處理：如果發(fā)放高利貸構成犯罪，而討還行為只應受行政處罰，則違法的討還行為可作為高利貸罪的從重量刑情節(jié)；如果討還行為符合刑法其他罪名的構成要件，如構成非法拘禁、綁架、故意傷害、強迫交易等罪，而發(fā)放高利貸行為尚不構成犯罪，則高利貸行為可以作為從重量刑情節(jié)；如果放高利貸行為和討還行為都構成犯罪的，則依法數罪并罰。

【放高利貸行為是否構成非法經營罪】相關文章：

非法經營同類營業(yè)罪構成要件07-15

非法經營罪的犯罪構成07-14

放高利貸是什么罪06-26

非法經營罪定罪處罰標準07-17

非法經營罪定罪量刑標準07-14

非法經營罪如何定罪量刑06-27

非法經營同類營業(yè)罪的主體07-15

非法經營罪定罪及量刑標準06-27

非法經營同類營業(yè)罪認定標準07-15