新版網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定要點(diǎn)解讀
2016年3月10日，新版的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》將付諸實(shí)施，02年版《互聯(lián)網(wǎng)出版管理規(guī)定》隨即廢止。這份由新聞出版廣電總局(由在2013年根據(jù)全國(guó)人大決定由新聞出版總署和廣電總局合并而成，本文有時(shí)簡(jiǎn)稱(chēng)“總局”，但并非以前只管廣播電影電視的廣電總局)、工信部聯(lián)合制定的部門(mén)規(guī)章，引起海內(nèi)外很多熱議。
本文作者注意到，有兩個(gè)方向成為焦點(diǎn)。其一是關(guān)于外(合)資企業(yè)不能從事本規(guī)定定義的網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，這給一些外(合)資企業(yè)帶來(lái)了一些慌亂;其二，大陸這兩年“自媒體”概念盛行，很多個(gè)人或微型組織借助微信公眾賬號(hào)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)，有論者以為，這個(gè)規(guī)定對(duì)“自媒體”形成了所謂“自媒體地震”，因?yàn)楂@取出版許可證并不容易。
真的是這樣的么?本文對(duì)這個(gè)規(guī)定做一些研究分析，主要是三個(gè)問(wèn)題：1、規(guī)定管什么;2、規(guī)定怎么管;3、究竟何為數(shù)字作品。
一、中國(guó)大陸的法律法規(guī)一共分為三個(gè)位階。最高位階的“法”(比如刑法)由人大或人大常委會(huì)通過(guò)發(fā)布;中間位階的“行政法規(guī)”由國(guó)務(wù)院以國(guó)務(wù)院令形式發(fā)布;最低位階的“部門(mén)規(guī)章”則由各部委自行制定。本規(guī)定由總局和工信部發(fā)布，屬于最低位階的部門(mén)規(guī)章，理論上不得與上位法沖突。
本規(guī)定的第一個(gè)要點(diǎn)在于它的第二條，通俗點(diǎn)講，這一條規(guī)定了本規(guī)章可以管什么：
第二條 在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，適用本規(guī)定。
本規(guī)定所稱(chēng)網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供網(wǎng)絡(luò)出版物。
本規(guī)定所稱(chēng)網(wǎng)絡(luò)出版物，是指通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的，具有編輯、制作、加工等出版特征的數(shù)字化作品，范圍主要包括：
(一)文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域內(nèi)具有知識(shí)性、思想性的文字、圖片、地圖、游戲、動(dòng)漫、音視頻讀物等原創(chuàng)數(shù)字化作品;
(二)與已出版的圖書(shū)、報(bào)紙、期刊、音像制品、電子出版物等內(nèi)容相一致的數(shù)字化作品;
(三)將上述作品通過(guò)選擇、編排、匯集等方式形成的網(wǎng)絡(luò)文獻(xiàn)數(shù)據(jù)庫(kù)等數(shù)字化作品;
(四)國(guó)家新聞出版廣電總局認(rèn)定的其他類(lèi)型的數(shù)字化作品。
怎樣理解?
二、整個(gè)第二條，其實(shí)就是網(wǎng)絡(luò)出版的定義(雖然很寬泛)。符合這個(gè)定義的所有數(shù)字化內(nèi)容，都應(yīng)該適用本規(guī)定。
在前互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，管理當(dāng)局、業(yè)界、學(xué)界乃至普羅大眾，對(duì)出版的看法，其實(shí)就是“大規(guī)模的復(fù)制”。一個(gè)人手寫(xiě)一篇文章，不能視為出版。但如果進(jìn)行有一定規(guī)模的影印或者索性刊發(fā)大眾媒體傳播，就是出版。
互聯(lián)網(wǎng)上的內(nèi)容，理論上存在無(wú)需經(jīng)過(guò)大規(guī)模復(fù)制就可以得到大規(guī)模傳播的效果。比如在中國(guó)最大的社交平臺(tái)微信上， 每天都有超過(guò)十萬(wàn)次閱讀的公眾賬號(hào)的內(nèi)容，但它本身的傳播，并不需要一個(gè)復(fù)制的過(guò)程。
相應(yīng)的，中國(guó)政府對(duì)于出版的管理，核心思路都是管大規(guī)模復(fù)制行為。報(bào)刊雜志當(dāng)然在此列，游戲也屬于新聞出版總署管理，就是因?yàn)樵缙谟螒蛞揽抗獗P(pán)進(jìn)行售賣(mài)，算是一種需要大規(guī)模復(fù)制的出版物。而電視廣播行業(yè)，傳統(tǒng)意義上和出版并沒(méi)有太大關(guān)系(電視廣播業(yè)與大規(guī)模復(fù)制的關(guān)系較遠(yuǎn))，所以隸屬?gòu)V電總局而不是版署管理——但DVD、唱片這種大規(guī)模復(fù)制品，版署就又可以管了。
一方面，2013年，廣電總局與出版總署根據(jù)“大部委”的原則，合二為一，一方面，互聯(lián)網(wǎng)興起，管理當(dāng)局需要對(duì)網(wǎng)絡(luò)出版這種無(wú)需大規(guī)模復(fù)制即可獲得大規(guī)模傳播效果進(jìn)行重新審視。
第二條的第二、三小條的內(nèi)容其實(shí)很容易理解，無(wú)非就是物理世界中的實(shí)體內(nèi)容在虛擬世界中的一次映射。關(guān)鍵是第一小條。
要點(diǎn)是兩個(gè)：1、文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域，2、具有知識(shí)性、思想性。
等字其實(shí)很寬泛，有覆蓋一切的感覺(jué)。比較精準(zhǔn)的是這三個(gè)領(lǐng)域：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)。財(cái)經(jīng)算不算本規(guī)定可以覆蓋的領(lǐng)域?娛樂(lè)算不算本規(guī)定可以覆蓋的領(lǐng)域?一個(gè)“等”字，怕也是能覆蓋進(jìn)來(lái)的。
如果說(shuō)娛樂(lè)知識(shí)性思想性不足，那么財(cái)經(jīng)領(lǐng)域，無(wú)論如何，都是具有知識(shí)性、思想性的。
更大的活扣在第四小條：總局認(rèn)定可以規(guī)本法規(guī)管的，就屬于管轄范圍。
盡管如此，我們還需要看一下“上位法”，就是“總局”的上級(jí)即國(guó)務(wù)院制定的法規(guī)，稱(chēng)為行政法規(guī)，就是2000年的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》，那上面規(guī)定從事新聞、出版、教育、醫(yī)療等信息服務(wù)的，還必須經(jīng)主管部門(mén)審核同意，在2012年這件《辦法》修訂征求意見(jiàn)稿中，“審核同意”改為“許可”。譬如已經(jīng)取得了新聞登載的許可，是不是還要申領(lǐng)出版許可呢?我個(gè)人看法應(yīng)該不需要了，因?yàn)閮烧邇?nèi)涵其實(shí)很難區(qū)分，何必重復(fù)呢。
當(dāng)然，究竟如何實(shí)施，就看3月10日以后了。
三、在確定了可管范圍之后，下一個(gè)問(wèn)題是：怎么管?
答案是：通過(guò)牌照。
在中國(guó)大陸，開(kāi)辦網(wǎng)站是需要牌照的。最容易獲得的牌照是“備案”。這也是經(jīng)�？梢栽诟鞣N網(wǎng)站最底部能看到的：京ICP備***(后面是數(shù)字，京代表此網(wǎng)站報(bào)備地在北京)。
備案和許可，出現(xiàn)在2000年的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》。第四條：國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度;對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。
備案制一般意義上的理解就是你需要報(bào)備。在獲取備案的時(shí)候，建站者需要填報(bào)公司材料等。理論上講，個(gè)人通過(guò)身份證號(hào)也可以獲得備案，但在實(shí)際操作過(guò)程中，個(gè)人獲取備案的可能性遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于公司獲取。
備案不是許可，所以備案理論上而言，對(duì)申請(qǐng)者并沒(méi)有什么門(mén)檻限制。
比備案高一等級(jí)的就是許可。具體表現(xiàn)為網(wǎng)站底部是這樣的字樣：“電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證*******號(hào)”(俗稱(chēng)ICP經(jīng)營(yíng)許可證)。許可制和備案制除了對(duì)申請(qǐng)人有不同的要求外，還可以簡(jiǎn)單說(shuō)：備案制就是只要符合硬條件就應(yīng)該給，許可制并不是只要符合硬條件就必須給的;我可以頒發(fā)給你，也可以不頒發(fā)給你。。
在中國(guó)，所有服務(wù)器位于大陸的網(wǎng)站，都必須獲得至少備案一級(jí)的牌照，而一旦涉及經(jīng)營(yíng)范疇，就必須獲得ICP經(jīng)營(yíng)許可證。實(shí)際操作層面上，很多網(wǎng)站其實(shí)早就涉及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)(比如張貼互聯(lián)網(wǎng)廣告)，由于規(guī)模較小，一般并沒(méi)有什么部門(mén)來(lái)挑剔你究竟是備案或許可。不過(guò)有一點(diǎn)是可以肯定的，規(guī)模大到上市級(jí)別的，統(tǒng)統(tǒng)擁有ICP經(jīng)營(yíng)許可證。
新版本的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》不提 “備案制”，有它的道理。雖說(shuō)新版本的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》還在修訂過(guò)程中，但是另一部“上位法”《出版管理?xiàng)l例》上面明確規(guī)定出版實(shí)行許可制。所以，如果互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)被確定具有網(wǎng)絡(luò)出版的性質(zhì)，就不能再僅僅是備案了。
四、第二章第七條 從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)，必須依法經(jīng)過(guò)出版行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，取得《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證》。
這一條，比起第二條里“等領(lǐng)域”或者“總局認(rèn)定的其他類(lèi)型的數(shù)字化作品”這種語(yǔ)焉不詳?shù)谋磉_(dá)，很清晰地告訴了所有參與者，需要獲得的是“許可”。
整個(gè)第二章，都是在講述許可頒發(fā)的條件。這里面包括很多媒體在討論的“第十條 中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)和外資經(jīng)營(yíng)的單位不得從事網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)。”
我覺(jué)得對(duì)于第十條，輿論有點(diǎn)大驚小怪了。
前文所提及的ICP經(jīng)營(yíng)許可證，一般只頒發(fā)給內(nèi)資企業(yè)或外資非大股東的合資企業(yè)，外商獨(dú)資企業(yè)無(wú)法獲得。
但中國(guó)有很多在海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司，他們是怎么取得經(jīng)營(yíng)許可證這一基礎(chǔ)證照的呢?
答案就是：VIE制度。這是一個(gè)很復(fù)雜的制度安排，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，就是內(nèi)資公司申請(qǐng)牌照，外資公司(一般注冊(cè)在某個(gè)群島上)申請(qǐng)海外上市。外資公司和內(nèi)資公司沒(méi)有任何股權(quán)關(guān)系，有的只是一張合同：內(nèi)資公司把它所有的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給外資公司。正因?yàn)楹贤强勺兊�，所以叫可變利益�?shí)體(英文就叫VIE)。
VIE制度首創(chuàng)于2000年新浪上市，到今天為止已經(jīng)十六年。這是一個(gè)相當(dāng)成熟的商業(yè)制度安排，雖然在明面上屬于有點(diǎn)灰色地帶，但互聯(lián)網(wǎng)公司的投資人們?cè)缫巡荒吧@種制度安排，所以第十條的規(guī)定，完全不值得大驚小怪。
五、值得關(guān)注的是這樣的條文：
第九條第二款法定代表人和主要負(fù)責(zé)人至少1人應(yīng)當(dāng)具有中級(jí)以上出版專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格;以及第三款除法定代表人和主要負(fù)責(zé)人外，有適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)范圍需要的8名以上具有國(guó)家新聞出版廣電總局認(rèn)可的出版及相關(guān)專(zhuān)業(yè)技術(shù)職業(yè)資格的.專(zhuān)職編輯出版人員，其中具有中級(jí)以上職業(yè)資格的人員不得少于3名。
這給很多網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)業(yè)公司帶來(lái)了較高的門(mén)檻。
以國(guó)內(nèi)著名的問(wèn)答網(wǎng)站“知乎”或者科普類(lèi)網(wǎng)站“果殼”為例，這兩個(gè)網(wǎng)站很容易被歸于第二條第一款里所定義的：文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域里的知識(shí)性、思想性原創(chuàng)數(shù)字化作品。
按照過(guò)去的做法，他們獲得一個(gè)備案即可開(kāi)辦，要求高點(diǎn)，獲得一個(gè)經(jīng)營(yíng)許可證就完全沒(méi)問(wèn)題。
事實(shí)上，在這兩家的網(wǎng)站首頁(yè)下方，標(biāo)注的都是京ICP備，沒(méi)有經(jīng)營(yíng)許可證的標(biāo)注。按照要求，獲得許可證的網(wǎng)站必須在首頁(yè)標(biāo)注。有理由相信這兩家網(wǎng)站尚未得到經(jīng)營(yíng)許可證。(互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法中提到，未在其網(wǎng)站主頁(yè)上標(biāo)明其經(jīng)營(yíng)許可證編號(hào)或者備案編號(hào)的，由省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)責(zé)令改正，處5000元以上5萬(wàn)元以下的罰款。)
在新版規(guī)定下，他們很有可能要被要求獲得網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證。而且，獲得這個(gè)許可證的時(shí)候，他們需要：
1)主要負(fù)責(zé)人/法人代表得有出版專(zhuān)業(yè)的中級(jí)技術(shù)職稱(chēng)(按照大陸的體系，就是主任記者或者編輯職稱(chēng))——第四十四條還規(guī)定，他們應(yīng)取得總局統(tǒng)一印制的《崗位培訓(xùn)合格證書(shū)》。
2)員工團(tuán)隊(duì)里至少有三人也有中級(jí)職稱(chēng)。
3)還要有至少五人獲得一個(gè)資格認(rèn)定，這個(gè)認(rèn)定不一定是職稱(chēng)，但必須總局認(rèn)可。
職稱(chēng)體系，一般常見(jiàn)于國(guó)有企業(yè)或事業(yè)單位，比如大學(xué)里職稱(chēng)人人皆有，因?yàn)槁毞Q(chēng)和個(gè)人收入掛鉤。但在民營(yíng)企業(yè)中，很多人并不具備職稱(chēng)，因?yàn)槁毞Q(chēng)擁有與否與其個(gè)人薪酬毫無(wú)關(guān)系。
這一新規(guī)則，事實(shí)上給太多民營(yíng)互聯(lián)網(wǎng)公司帶來(lái)了麻煩。像知乎果殼這種網(wǎng)站，規(guī)模已經(jīng)較大，員工隊(duì)伍在百人左右，總能去解決一二。更有很多尚在天使輪A輪投資的公司，員工不過(guò)十余人，找?guī)妆韭毞Q(chēng)證書(shū)委實(shí)比較困難。本規(guī)章還特別說(shuō)明，必須是“專(zhuān)職人員”——這意味著，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)必須九人起。
不過(guò)再說(shuō)回來(lái)，是不是一定要死扣這個(gè)職稱(chēng)條件呢?條文中還有“具有國(guó)家新聞出版廣電總局認(rèn)可”這樣的話語(yǔ)，“職業(yè)資格”和“職稱(chēng)”是不是同義也是可以研究的，這就給行政機(jī)關(guān)在實(shí)施時(shí)一定的自由裁量權(quán)，究竟怎么樣可以得到認(rèn)可，也要看實(shí)施的情況了。
六、大陸現(xiàn)在“企業(yè)自媒體”的概念比較興盛。這個(gè)概念主要描述的是，企業(yè)通過(guò)開(kāi)辦媒體來(lái)獲得注意力，從而使得其生意運(yùn)轉(zhuǎn)效率提高——比如，節(jié)省了大量營(yíng)銷(xiāo)推廣費(fèi)用。
企業(yè)開(kāi)辦自己的官網(wǎng)也不是什么稀奇事，早就有之。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，比如說(shuō)一個(gè)飯店開(kāi)辦自己的網(wǎng)站，算不算“出版服務(wù)”?
如果嚴(yán)格套第二條第一款規(guī)定，飯店的網(wǎng)站也應(yīng)該具備知識(shí)性、思想性(至少有一定的知識(shí)性，比如說(shuō)一道菜的烹飪方法演示)，那么，后面的許可要求，它該如何完成?
所以實(shí)操上會(huì)碰到一定的問(wèn)題。不過(guò)第二條第一款說(shuō)的是“文化、藝術(shù)、科學(xué)等領(lǐng)域”，餐飲或可不在“等領(lǐng)域”之列。
然而，財(cái)經(jīng)網(wǎng)媒、科技網(wǎng)媒，不在“等領(lǐng)域”之列，怕是難以說(shuō)過(guò)去了。
七、最后一個(gè)問(wèn)題：第二條里所謂的“數(shù)字作品”，具象表現(xiàn)為什么?網(wǎng)站?APP?微信公眾賬號(hào)?微博?
網(wǎng)站肯定屬于被管范疇，本規(guī)定中前后出現(xiàn)過(guò)九次“網(wǎng)站”字樣。這里的網(wǎng)站，從過(guò)去的操作來(lái)看，一般理解為擁有獨(dú)立域名而非子域名的網(wǎng)站。
比如說(shuō)，一個(gè)提供博客服務(wù)的網(wǎng)站是需要去獲得一個(gè)至少為ICP備案等級(jí)的牌照，但從來(lái)沒(méi)要求過(guò)在這個(gè)網(wǎng)站上開(kāi)辦博客的個(gè)人或組織，需要獲得ICP備案。
大陸輿論場(chǎng)上熱烈討論的“自媒體地震”，我看是有點(diǎn)言過(guò)其實(shí)的。
微信公眾帳號(hào)平臺(tái)有必要去獲得出版服務(wù)許可證，但開(kāi)辦一個(gè)微信公號(hào)，應(yīng)該不需要。
如果開(kāi)辦微信公號(hào)的個(gè)人或組織需要獲得出版許可，那么微博用戶(hù)也應(yīng)該獲得，還有今日頭條的“頭條號(hào)”，淘寶的“淘寶頭條”，等等等等。牽涉面實(shí)在太大，沒(méi)有操作性。
第十條提到：“網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)單位與境內(nèi)中外合資經(jīng)營(yíng)、中外合作經(jīng)營(yíng)、外資經(jīng)營(yíng)企業(yè)或境外組織及個(gè)人進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)業(yè)務(wù)的項(xiàng)目合作，應(yīng)當(dāng)事前報(bào)國(guó)家新聞出版廣電總局審批。”
這里有一個(gè)與個(gè)人的項(xiàng)目合作。這可能和自媒體有關(guān)。
比如說(shuō)今日頭條的頭條號(hào)，有一部分頭條號(hào)每個(gè)月都獲得平臺(tái)的物質(zhì)資助，但需要做出一月多少篇首發(fā)的承諾。這算不算項(xiàng)目合作?
假定被算為項(xiàng)目合作，那么，這個(gè)報(bào)總局審批是一事一議呢還是一攬子審批?
沒(méi)有定論，還是要看操作性。
但要說(shuō)自媒體地震，過(guò)于夸張。
不過(guò)，未來(lái)依據(jù)此規(guī)定對(duì)移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)里的APP進(jìn)行許可管理，可能性還是很大的。
尤其是安卓陣營(yíng)里的APP，因?yàn)樘O(píng)果本身在中國(guó)并不部署服務(wù)器，所有的APP都存放在境外服務(wù)器上，理論上中國(guó)法規(guī)很難管到(但不是說(shuō)不可以溝通要求蘋(píng)果協(xié)助)，但安卓有太多中國(guó)本土的應(yīng)用商店提供存儲(chǔ)、下載APP服務(wù)，操作性具備。
八、如果被要求提供出版服務(wù)許可證而未能獲得的后果是什么?
斷開(kāi)連接。
本規(guī)定由總局和工信部發(fā)布，工信部在“斷開(kāi)連接”(俗稱(chēng)拔網(wǎng)線)具有執(zhí)行能力。
過(guò)去的操作中，未獲得備案制的網(wǎng)站，中國(guó)大陸所有的ISP(包括云服務(wù))都不會(huì)接受該網(wǎng)站進(jìn)駐他們的服務(wù)器上。
未來(lái)，有可能類(lèi)似的事情會(huì)出現(xiàn)：需要獲得出版許可但未獲得，不提供接入服務(wù)。
只不過(guò)，當(dāng)下中國(guó)有近400萬(wàn)網(wǎng)站，這個(gè)存量治理，還得花上好多功夫。
還是那句話，第二條中的“等領(lǐng)域”中的“等”字，看覆蓋多少了。
注：ICP經(jīng)營(yíng)許可證是最基礎(chǔ)的一種許可，按照電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)許可證管理辦法中的規(guī)定，并沒(méi)有限定外商獨(dú)資或合資企業(yè)，但在實(shí)操過(guò)程中，外商獨(dú)資或作為51%以上的大股東的合資企業(yè)一般無(wú)法獲取這個(gè)許可證。而很多海外上市的互聯(lián)網(wǎng)公司所從事的業(yè)務(wù)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出這張?jiān)S可證。比如新浪從事新聞業(yè)務(wù)(需要獲得新聞業(yè)務(wù)的許可)，優(yōu)酷從事視頻業(yè)務(wù)(需要獲得視聽(tīng)業(yè)務(wù)的許可)，他們所需要再獲得的特殊許可，就明文規(guī)定只頒發(fā)給內(nèi)資企業(yè)。而VIE制度，就在這種時(shí)候，起到了相應(yīng)的作用。
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